domingo, 26 de fevereiro de 2012

QUESTÃO DE ORDEM PRÁTICA 2/2012 - ABONO DE PERMANÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS.



PA, 8/8/2011


A partir da Emenda Constitucional nº 41/2003, o abono de permanência passou a ser palco de inúmeras controvérsias, seja em sede judicial, seja em âmbito administrativo.

A principal questão envolvendo o direito à percepção do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal, no art. 2º, § 5º, e no art. 3º, § 1º, da Emenda Constitucional n° 41, e no art. 7° da Lei n° 10.887/2004, está centrada na natureza jurídica do abono: se de cunho remuneratório ou indenizatório.



Em nosso livro “Regime Próprio de Previdência Social”[1] sustentamos a tese da natureza remuneratória do abono, não somente pelo dado histórico de sua concepção, cuja origem remonta ao Decreto do Príncipe Regente Dom Pedro de Alcântara, baixado em 1º.10.1821, como em face das características jurídicas que permeiam o direito posto, pautado em valor pecuniário equivalente ao quantum da contribuição previdenciária, devido aos servidores que, tendo satisfeito as condições para aposentadoria voluntária, optaram em permanecer na atividade.

Cuida-se, em verdade, de um incentivo remuneratório em favor do servidor que, por livre vontade, permanece ativo no serviço público. Não se trata de compensação patrimonial por perda de direito ou de recomposição de dano havido, eis que este inexiste. Certamente é medida que interessa ao Sistema Previdenciário do Servidor Público e à Administração, eis que desonera temporariamente o sistema de novas aposentadorias ao tempo em que adia novos provimentos de cargos públicos, com a prerrogativa de manter nos quadros de pessoal servidores experientes e capacitados para o seu mister. Mas é só isso.
Todavia, em que pesem as mencionadas características, a equivalência de valores entre o abono de permanência e a contribuição previdenciária, aliado ao fato da exclusão do abono da base de cálculo da contribuição (Lei nº 10.887/2004), trouxe à baila a tese indenizatória do instituto. Vale trazer a lume um dos julgados que a adotaram:

Ementa
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ABONO DE PERMANÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. ART. 40, PARÁGRAFO 19, CF. EC 41/03. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDAS. PRECEDENTES.
- Insurge-se a Fazenda Nacional contra sentença que determinou a suspensão do desconto de imposto de renda incidente sobre o abono de permanência pago aos servidores do TRT.
 - O abono de permanência instituído pela emenda constitucional 41, de 19/12/2003, corresponde a uma gratificação concedida ao servidor que, já tendo preenchido todos os requisitos legais para a aposentadoria voluntária, decida permanecer em atividade até atingir a idade para a retirada compulsória do serviço público.
 - A perfeita análise do artigo 40, parágrafo 19 da Constituição Federal com a redação dada pela Emenda Constitucional 41, de 19.12.2003, deixa ver que o legislador buscava beneficiar os servidores que no instante em que completaram as exigências necessárias para a aposentadoria voluntária, fizeram a opção por permanecer no serviço público, mantendo a sua experiência para os novos quadros, recebendo em troca o que se denominou de abono de permanência com valor equivalente à contribuição previdenciária, percebendo tal verba até o instante em que completasse o tempo de aposentadoria compulsória.
 - A verba em questão tem nítido caráter indenizatório, significando a reposição do patrimônio ao estado em que se encontrava antes do dano, compensar alguém da perda de alguma coisa que de modo voluntário, não perderia. O abono de permanência não se caracteriza como aquisição de disponibilidade jurídica ou econômica, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional, tendo caráter de reparação. - Apelação e remessa necessária não providas. (TRF 5ª,  APELREEX - Apelação/ Reexame Necessário – 1633, Des. Frederico Pinto de Azevedo, DJE 23/6/2010, p. 94)
         
              De toda sorte, não é demais lembrar que no Superior Tribunal de Justiça a questão foi objeto de divergências entre a 1ª[2] e a 2ª Turmas, prevalecendo, ao final, o posicionamento que albergava a natureza remuneratória. A saber:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO  RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ABONO DE  PERMANÊNCIA.  INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.  REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

1. Por inexistir fundamento constitucional  suficiente,  por  si  só,  para  manter  o acórdão do Tribunal de origem quanto à questão impugnada no recurso especial, não há falar em incidência da Súmula 126/STJ.
2. Esta Seção manifestou-se sobre a natureza jurídica do abono de permanência, quando prestigiou, no acórdão  embargado,  o  entendimento  da  Segunda  Turma, que,  ao  julgar  o  REsp  1.105.814/SC,  sob  a  relatoria  do  Ministro  Humberto Martins, reconhecera a incidência do imposto de renda sobre o aludido abono com base nas  seguintes  razões de decidir: "O  abono  de  permanência  trata-se  apenas de  incentivo  à  escolha  pela  continuidade  no  trabalho  em  lugar  do  ócio remunerado.  Com  efeito,  é  facultado  ao  servidor  continuar  na  ativa  quando  já houver  completado  as  exigências  para  a  aposentadoria  voluntária.  A permanência  em  atividade  é  opção  que  não  denota  supressão  de  direito  ou vantagem  do  servidor  e,  via  de  consequência,  não  dá  ensejo  a  qualquer reparação  ou recomposição  de seu patrimônio.  O abono  de permanência  possui, pois,  natureza  remuneratória por conferir  acréscimo  patrimonial  ao beneficiário e configura  fato  gerador  do imposto  de renda,  nos termos do artigo  43 do Código  Tributário  Nacional."  (grifou-se). Com efeito, o abono de permanência é produto do  trabalho  do  servidor  que  segue  na  ativa,  caracterizando  inegável acréscimo patrimonial, o que enseja a incidência do imposto de renda. Não cabe a alegação de que o  abono  de  permanência  corresponderia  a  verba  indenizatória, pois não se trata de ressarcimento por gastos realizados no exercício da função ou de reparação por supressão de direito.
3. Verificar se o acórdão embargado enseja contrariedade a  normas e  princípios positivados  na Constituição é matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, alheia ao plano de competência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que  para  fins  de  prequestionamento,  conforme  entendimento  da  Corte  Especial (EDcl nos EDcl nos EREsp 579.833/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 22.10.2007).
4. Embargos declaratórios rejeitados. (EDcl no Resp n° 1.192.556 –PE, Min. Relator Mauro Campbell Marques, DJe 17.11.2010)

               Pois bem, sob tal perspectiva, se dúvidas existiam com relação à incidência do imposto de renda sobre o abono, estas agora foram dirimidas. Mas não foram somente estas as dúvidas desfeitas. Em sendo parcela remuneratória, a conotação emprestada também traz luzes favoráveis ao ingresso do abono de permanência na composição do teto constitucional de que cuida o inciso XI do art. 37 da Constituição Federal; bem como no cômputo da despesa com pessoal de que dispõem o art. 18, da Lei Complementar n° 101, de 2000 (LRF).
                No que tange à integração do abono de permanência na remuneração devida ao servidor por ocasião de licenças previstas na Lei n° 8.112, de 1990, o tratamento não deve ser diverso do adotado para as demais parcelas remuneratórias, como, aliás, explicitou recentemente o Tribunal de Contas da União em consulta formulada pelo Presidente da Câmara dos Deputados, objeto do Acórdão n° 1209/2011, Plenário, in verbis:

9.1. conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos ínsitos nos arts. 264 e 265 do Regimento Interno, para responder ao consulente que não cabe a percepção do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal de 1998, por servidores que solicitarem licença para tratar de interesses particulares, não importando se há ou não continuidade no recolhimento de contribuições previdenciárias para fins de contagem de tempo de contribuição, tendo em vista que:
9.1.1. a licença para tratar de interesses particulares tem como características a cessação do percebimento de remuneração e a interrupção das atividades funcionais;
9.1.2. o abono de permanência tem reconhecido caráter remuneratório e não indenizatório, logo, está relacionado ao percebimento de remuneração e não à manutenção de um vínculo meramente subsistente do servidor com a Administração;
9.1.3. o pagamento do abono de permanência está relacionado à continuidade das atividades funcionais do beneficiário e não à sua interrupção;” (Sessão de 11/5/2011)

           Não resta dúvida, portanto, que o caráter remuneratório do abono de permanência impõe seja dado ao mesmo tratamento equivalente às demais parcelas de igual natureza, com a ressalva em relação à incidência da contribuição previdenciária, por força da isenção conferida pela Lei n° 10.887, de 2004.

                                                                                                       Maria Lúcia Miranda Alvares




[1] ALVARES, Maria Lúcia Miranda. São Paulo: Editora NDJ, 2007.
[2]  A 1ª Turma inclinando-se pelo caráter indenizatório do abono (v. AgRg no Resp 1021817/MG, Min. Rel. FRANCISCO FALCÃO, DJe 01.09.2008).








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