LICENÇAS SEM REMUNERAÇÃO: DIREITOS E RESTRIÇÕES. BREVES CONSIDERAÇÕES.

                              Por Maria Lúcia Miranda Alvares[1]

Resumo: Quando o servidor público é contemplado com a concessão de licença para trato de interesses particulares ou é submetido a outro tipo de licença sem remuneração não imagina que pode estar suprimindo, para o efeito de aposentadoria, um ou mais requisitos que lhe conferem ensejo à implementação das condições prescritas para tal fim; assim como não percebe que esse tipo de licença pode afetar outras áreas de sua relação funcional, de modo que este artigo visa oferecer luzes sobre o tema, trazendo à baila interpretação da legislação alicerçada na jurisprudência pátria.

PALAVRAS CHAVE:  licença sem vencimentos; acumulação de cargos; processo disciplinar; abono de permanência; tempo de contribuição; tempo de serviço público.

(i) Da Contextualização do tema

                A Constituição e as legislações estatutárias fazem previsão de períodos de interrupção ou suspensão da prestação do serviço em face de motivos relevantes. Esses períodos são direitos vinculados a diversas naturezas. Alguns são de ordem geral, outros de cunho específico, outros dependem de requerimento, outros dele independem, alguns exigem a comprovação de determinada circunstância de fato e de direito e outros requisitam, apenas, a ação administrativa correspondente.

                É importante registrar, desde logo, que a conotação emprestada aos termos interrupção/suspensão da prestação do serviço tem o cunho real. Ou melhor, está a designar o período em que o servidor deixa de desempenhar as suas funções em caráter efetivo, o que não significa que esse tempo, em face de autorização legal, não possa ser considerado como de efetivo exercício, pois é a legislação estatutária que traçará os efeitos jurídicos de cada qual[2]

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                Pois bem, estão inseridos nesses direitos as férias, as licenças e os afastamentos. Neste ensaio o foco está centrado nas licenças sem vencimento, de modo que o primeiro passo para qualquer interpretação a ser conferida às normas que regem a sua concessão é conhecer e entender a sua natureza.

                A saber:

             

             Licenças são períodos de interrupção ou de suspensão do exercício do cargo público em razão de motivos previstos nas legislações estatutárias, a ocorrer nos prazos e condições indicados em lei. Contrariamente às férias, que correspondem a períodos de descanso geral devido a todos os servidores, então fixados em escala elaborada pela Administração, as licenças possuem natureza particular e são autorizadas em caráter personalíssimo ao servidor que demonstra a existência dos motivos que lhes dão ensejo. Na Lei n° 8.112/90 - Estatuto Federal – são previstas as seguintes licenças:

“ Art. 81. Conceder-se-á ao servidor licença:

I - por motivo de doença em pessoa da família;

II - por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro;

III - para o serviço militar;

IV - para atividade política;

V - para capacitação;

VI - para tratar de interesses particulares;

VII - para desempenho de mandato classista”[3]

As licenças são concedidas, portanto, em face de motivos previstos no Estatuto, observadas as condições ali fixadas. Algumas dessas licenças são consideradas como de efetivo exercício, enquanto outras assim não o são. Algumas são remuneradas, outras não. Logo, cada licença possui motivo e natureza diversa e, como tal, tratamento diferenciado no que tange aos seus efeitos jurídicos.

                  Não obstante a diversidade de cada qual, existe um aspecto jurídico comum a todas as licenças, qual seja: o servidor, ainda que licenciado, continua a manter vínculo jurídico com a Administração Pública. E, por conta da permanência do vínculo, lhe é facultado, se a licença ocorrer sem remuneração, o recolhimento mensal do valor da contribuição devida pelo exercício do cargo, conforme previsto no § 3º do Art. 183 da Lei n° 8.112/90, incluído pela Lei n° 10.667/2003, recentemente alterado pela Medida Provisória nº 689, de 31 de agosto de 2015, cujo prazo de validade expirou em 7 de fevereiro de 2016 sem que tenha havido apreciação da matéria pelo Congresso Nacional[4].

                As licenças comportam, ainda, regras gerais. São elas: a) é possível o exercício de atividade remunerada no período em que o servidor estiver licenciado, ressalvada a hipótese de licença por motivo de doença em pessoa da família (§ 3º do Art. 81 da Lei nº 8.112/90), além de observadas as regras de acumulação de cargos; e b) a licença concedida dentro do prazo de 60 dias do término de outra da mesma espécie será considerada como prorrogação (art. 82, da Lei nº 8.112/90).

                A par dos elementos postos, verifica-se que as licenças não remuneradas, a exemplo da licença para trato de interesses particulares, da licença para acompanhar cônjuge ou companheiro e da licença para o desempenho de mandato classista e outras, são lacunas de tempo no exercício do cargo público que acarretam efeitos importantes na vida do servidor, seja no campo dos direitos, seja no campo dos deveres e restrições que o vinculam. E é sobre os efeitos jurídicos dessas licenças, concedidas por força de lei ao servidor público, que se tratará neste ensaio, adotando-se, para melhor conduzir o estudo, três importantes pontos de análise: (ii) efeitos quanto ao direito ao cargo e ao seu exercício; (iii) efeitos para concessão de aposentadoria e vantagens decorrentes do direito à inativação; e (iv) efeitos no campo disciplinar. As conclusões apenas devem sintetizar o que for tratado em cada ponto.

(ii) Efeitos quanto ao direito ao cargo e ao seu exercício

               Ao tomar posse o candidato se investe na função pública e, como tal, passa a deter a condição de servidor público. Essa condição lhe garante, em tese, o direito ao cargo, assim considerado o direito de se opor ao Estado quando este, por qualquer motivo, tenta privá-lo do seu exercício, de sua ocupação.

Esse direito, entretanto, deve ser visto com cautela, na medida em que o interesse público - assim entendido sob a concepção de uma sociedade plural - deve preponderar diante de uma gama de situações postas no mundo fenomênico, tais como a desnecessidade do cargo público frente à conjuntura política, social e econômica do país; as questões de ordem orçamentária e financeira do ente público e alguns outros decorrentes da permissividade legislativa que, certamente, não estão afetos à discricionariedade do gestor público, esta sim, inviabilizadora de ser erigida como motivação válida para fazer frente ao direito alcançado pelo titular da função.  

Outro elemento a ser levado a cotejo para análise da efetividade desse direito se assenta na natureza do cargo público, pois o provimento de cargo público pode ocorrer em caráter efetivo ou em comissão, de modo que o servidor pode ou não gozar desse direito em face da natureza do cargo que exerce. Assim: (a) em relação aos cargos efetivos, o caráter de permanência desses cargos, que confere ao servidor a possibilidade de vir a se tornar estável no serviço público, empresta a conotação de direito ao cargo; enquanto que (b) em relação aos servidores comissionados, de vínculo precário e demissíveis ad nutum, não se vislumbra tal direito, ainda que sua escolha tenha sido pautada em seleção interna.

O exercício, nos termos da Lei n° 8.112/90 é o direito ao desempenho das atribuições do cargo e deve ocorrer, em regra, tão logo o servidor seja empossado. Não obstante, a Lei n° 8.112/90 confere ao servidor o prazo de 15 dias, contados da data da posse, para entrar em exercício (§ 1° do Art. 15). Não tendo assumido o exercício do cargo no prazo legal, o servidor será exonerado ex officio (§ 2° do Art. 15 c/c o parágrafo único, inciso II, do Art. 34).

Desta feita, o servidor pode entrar em exercício assim que tomar posse, pode entrar em exercício dentro do prazo legal ou até mesmo pode não entrar em exercício. É uma faculdade que a lei lhe oferece. Se entrar em exercício, assume o cargo de fato, pois de direito já assumiu no momento da posse, tanto que, se não entrar em exercício, a ação possível por parte da Administração é a exoneração ex officio, eis que já detém a condição de servidor.

Sob tal perspectiva, vale ressaltar que além do direito ao cargo e do direito ao exercício, existem direitos que se fundam no cargo público, como readaptação, a reintegração, a recondução, a reversão; e direitos que se fundam no exercício do cargo, como o direito à estabilidade, à contagem do tempo de serviço; o direito aos estipêndios e o direito ao descanso e/ou às interrupções e suspensões do tempo de serviço[5].

As licenças são direitos que se fundam no exercício do cargo. Portanto, em regra, o servidor a elas tem jus tão somente porque tomou posse e entrou no exercício do cargo, cabendo ressaltar que o exercício pode advir, inclusive, do direito à concessão de uma licença considerada como de efetivo exercício. Exemplo: uma servidora grávida que logo após a posse dá à luz a seu filho tem o direito de entrar de licença à gestante, que é considerada como tempo de efetivo exercício para a finalidade de que cuida o Art. 15, da Lei n° 8.112/90, sem que efetivamente tenha iniciado o desempenho de suas atribuições. Nesse caso, há que se considerar o efetivo exercício do cargo a inviabilizar a exoneração ex offcio.

Existem licenças, entretanto, que requisitam, além da posse e do exercício, a implementação de outras condições, como é o caso da licença para trato de interesses particulares (art. 91 da Lei nº 8.112/90), somente possível de ser concedida aos servidores que não estejam em estágio probatório. Para sua concessão, portanto, é necessário o preenchimento do suposto de fato que lhe autoriza.

A par desse breve panorama, fácil é perceber que o servidor licenciado, ainda que sem remuneração, não perde o vínculo com a Administração Pública. Por mais que a licença a gozar seja para interesse particular, o servidor continua a manter com a Administração as amarras que lhe conferiu direito à própria licença. Tem direito ao cargo e ao próprio exercício, pois possui a prerrogativa de retornar após o fim da condição levada a cotejo para o seu usufruto. Há muito o Supremo Tribunal Federal deixou assente essa diretriz. Ei-la:

EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE ENFERMEIRO. ART. 17, § 2º, DO ADCT/88. LICENÇA PARA TRATO DE INTERESSES PARTICULARES.

 1 - O fato de o servidor encontrar-se licenciado para tratar de interesses particulares não descaracteriza o seu vínculo jurídico, já que a referida licença somente é concedida a critério da administração e pelo prazo fixado em lei, podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço ou a pedido do servidor.

   [...]

3 - Recurso extraordinário não conhecido. (RE 180597 / CE – CEARÁ, Relator:  Min. ILMAR GALVÃO
Julgamento:  18/11/1997, DJ de 28/2/1998 – grifo nosso)

             Nesse sentido, o servidor licenciado sem remuneração mantém o seu direito ao cargo, pois a ele se mantém vinculado. Quanto ao exercício, o servidor possui, de igual sorte, a prerrogativa de retomá-lo. A questão maior que exsurge quanto aos efeitos jurídicos vinculados ao exercício diz respeito aos direitos que nele se fundam, como o direito à estabilidade, à contagem do tempo de serviço e ao próprio direito aos estipêndios.

                Em relação aos estipêndios ou remuneração, sabe-se que este é o primeiro efeito da licença sem vencimentos. O servidor, quando tem concedida a licença, sabe que não tem jus à sua remuneração pelo prazo em que estiver licenciado.

A estabilidade, por seu turno, é um direito que emana do tempo de exercício no cargo público. Em regra, as licenças sem remuneração são concedidas ao servidor que não se encontra em estágio probatório, a exemplo da licença para trato de interesses particulares. Mas existem licenças sem remuneração que podem ser concedidas no curso do estágio, como a licença para acompanhar cônjuge ou companheiro.

Nesse ponto, vale abrir um parêntese para esclarecer a diferença entre estabilidade e estágio probatório.

A estabilidade ocorre no serviço público enquanto o estágio se relaciona ao cargo que está sendo exercido pelo servidor, período em que ele é avaliado no desempenho de seu mister com vistas à sua confirmação no cargo. O estágio probatório é um período de observação em que se avalia se o servidor possui os predicados necessários, a aptidão para o exercício da função pública. Pode-se dizer que o estágio probatório equivale, em tese, a uma etapa do concurso público para o cargo em que o servidor logrou aprovação, na medida em que a sua inabilitação, verificada no decorrer do período, faz gerar não somente a exoneração ex officio do servidor, como a possibilidade de retorno ao cargo anteriormente ocupado, no caso de o servidor ser estável no serviço público. O período de estágio probatório é de três anos, nos termos do art. 41 da Constituição, com redação da EC nº 19/98 c/c o art. 28 da citada Emenda. O servidor aprovado no estágio probatório adquire a estabilidade no serviço público – que, igualmente, é de três anos de efetivo exercício - e mantém essa estabilidade ainda que logre êxito em outro concurso para provimento de cargo efetivo distinto e se sujeite a novo período de estágio probatório.

Dito isso, evidencia-se que o servidor pode ser estável no serviço público, mas pode não ter direito à licença para trato de interesses particulares porque está sujeito a um novo estágio probatório, por conta de provimento em novo cargo[6]. Nesse caso, a licença nem ao menos pode ser concedida, conforme se depreende, inclusive, do § 4º do art. 20 da Lei nº 8.112/90, que exclui do rol das licenças permitidas no estágio probatório a motivada para trato de interesses particulares. Ei-lo:

“Art. 20...................

 § 4^o  Ao servidor em estágio probatório somente poderão ser concedidas as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 81, incisos I a IV, 94, 95 e 96, bem assim afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal.[7] (grifo nosso)

                 Por outro lado, a licença para acompanhar cônjuge ou companheiro, quanto concedida sem remuneração e por prazo indeterminado, resultará na suspensão do estágio probatório, conforme dispõe o § 5º do art. 20 da Lei nº 8.112/90, a saber:

“Art. 20............................

§ 5^o  O estágio probatório ficará suspenso durante as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 83, 84, § 1^o, 86 e 96, bem assim na hipótese de participação em curso de formação, e será retomado a partir do término do impedimento. (grifo nosso)

Em relação à contagem do tempo de serviço, importa dizer que o efeito primeiro de qualquer licença é o seu registro nos assentamentos funcionais.

Quando o servidor entra em exercício tem início a contagem do tempo em que desempenha as suas atribuições, então auferido e controlado por meio da denominada folha de frequência. É à vista da folha de frequência que o tempo de serviço do servidor é anotado nos seus assentamentos funcionais. Na verdade, tudo o que ocorre na vida funcional do servidor é registrado nos seus assentamentos funcionais, que nada mais é do que um arquivo, informatizado ou não, onde se encontram os registros de todos os momentos da vida do servidor de interesse funcional.

Pois bem, esse tempo de serviço, segundo a legislação estatutária (Art. 101, da Lei nº 8.112/90) deve ser apurado em dias e convertidos em anos, considerando o ano trezentos e sessenta e cinco dias.

A par da sistemática, cabe lembrar que existem alguns tipos de afastamentos ou de licenças que são considerados como de efetivo exercício (Art. 102, da Lei nº 8.112/90), de modo que, na constância de uma das hipóteses elencadas na regra estatutária há que se considerar o servidor como se estivesse de efetivo exercício. Ou seja, registra-se a licença ou o afastamento nos assentamentos funcionais, mas a apuração do tempo respectivo é realizada como de efetivo exercício, de forma contínua, sem interrupção. Em outros casos, a licença não é computada como de efetivo exercício, hipótese da licença para trato de interesses particulares e da licença para acompanhar cônjuge ou companheiro sem remuneração. Essas licenças são registradas e os respectivos períodos são descontados do tempo de serviço do servidor. Esse desconto do tempo de serviço não é considerado, entretanto, como quebra de vínculo, seja do vínculo jurídico funcional, seja do previdenciário.

A contagem do tempo de serviço, desta feita, observa o que a lei dispõe. Assim, fácil é concluir que o tempo de serviço é uma ficção jurídica. Ou melhor, é fato que tem no tempo pretérito a hipótese de incidência de uma regra jurídica que, em aplicação concreta, declara e constitui direito e, por consequência, produz efeitos jurídicos. Assim é que o tempo de serviço pode ser contado para usufruto de férias, de licenças, para percepção de gratificações ou para o gozo de outros direitos previstos na legislação estatutária.

Sob tal alicerce, percebe-se que as licenças sem remuneração, quando não consideradas como tempo de efetivo exercício, são registradas e excluídas da contagem e, como tal, o período correspondente deixa de produzir efeitos para uma gama de direitos, como se verá como maiores detalhes no tópico seguinte. De toda sorte, ainda que essas licenças sejam excluídas do tempo de serviço em razão da suspensão temporária do exercício, permanece inalterado o direito do servidor ao cargo e ao próprio exercício[8], não existindo interrupção ou descontinuidade de vínculo jurídico, conforme, inclusive, deixa assente o art. 70, da Orientação Normativa MPS nº 2, de 31 de março de 2009, do Ministério da Previdência Social, que estabelece regras aplicáveis aos Regimes Próprios de Previdência Social no que se refere à concessão de aposentadoria pelas regras de transição. Ei-lo:

Art. 70. Na fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de verificação do direito de opção pelas regras de que tratam os arts. 68 e 69, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas. (grifo nosso)

                  Cabe esclarecer que a norma transcrita cuida do direito dos servidores às regras de transição insculpidas no art. 6º da EC nº 41/2003 e no art. 3º da EC nº 47/2005, por meio das quais se fixa a data de ingresso no serviço público como marco do direito à aposentadoria do servidor pelas citadas regras. Se o ingresso no serviço público - assim considerado o ingresso no regime de cargo público ou regime próprio de previdência social - ocorreu até a data da promulgação da Emenda 41/2003 (31/12/2003) ou até a data da promulgação da Emenda 20/98 (16/12/98), sem que tenha havido descontinuidade do vínculo, o servidor deve ser considerado como detentor do direito às regras de transição.

                Em suma, as licenças sem remuneração que causam suspensão do exercício do cargo público não têm o condão de descontinuar, como dito, o vínculo funcional mantido pelo servidor com o ente federado. Entretanto, esse período de licença não será computado para fazer face ao implemento do tempo de serviço público, do tempo de carreira e do tempo no cargo. Esses períodos somente poderão ser computados como tempo de contribuição e desde que tenha havido o recolhimento, pelo servidor, da contribuição previdenciária devida, nos moldes previstos no § 3º do art. 183 da Lei nº 8.112/90[9]. É o que prescreve, inclusive, a Orientação Normativa MPS nº 2/2009, in verbis:

“Art. 35. O servidor afastado ou licenciado temporariamente do exercício do cargo efetivo sem recebimento de remuneração ou de subsídio pelo ente federativo, somente contará o respectivo tempo de afastamento ou licenciamento para fins de aposentadoria, mediante o recolhimento mensal das contribuições, conforme lei do respectivo ente.

§ 1º A contribuição efetuada pelo servidor na situação de que trata o caput não será computada para cumprimento dos requisitos de tempo de carreira, tempo de efetivo exercício no serviço público e tempo no cargo efetivo para concessão de aposentadoria.” (grifo nosso)

Esses os efeitos da licença sem remuneração[10] em nível de direito ao cargo e ao exercício, cujos detalhamentos serão tratados no tópico seguinte.

(iii) Efeitos em relação à concessão da aposentadoria e vantagens decorrentes.

                 A aposentadoria do servidor público detentor de cargo público efetivo é um benefício previdenciário que, na atualidade, congrega requisitos de forma conjugada, são eles: tempo de contribuição, idade, tempo de serviço público, tempo de carreira e tempo no cargo.

                O servidor que está licenciado para trato de interesses particulares, como visto acima, não terá esse tempo computado como tempo de serviço público, assim como não terá computado esse período como tempo de serviço no cargo ou mesmo tempo de carreira, não obstante possa computar o respectivo período como tempo de contribuição.

                Vale esclarecer.

               

               A licença para trato de interesses particulares e outras com igual natureza, ainda que não retire do servidor a titularidade do cargo, dele o afasta, de modo que não se pode computar esse período como tempo no cargo e, por consequência, tempo de carreira.

                De igual sorte, o período de licença para trato de interesses particulares afasta o servidor do exercício no serviço público, eis que a legislação estatutária não considera esse tempo como de efetivo exercício, diversamente do que fez com o período de licença para desempenho de mandato classista (art. 102, VIII, alínea “c”, da Lei nº 8.112/90), que embora seja uma licença sem vencimentos, foi guindada ao patamar de tempo de efetivo exercício[11].

A par desses aspectos, já se pode observar que o servidor licenciado sem remuneração – e sem previsão de cômputo do referido tempo como de efetivo exercício - não pode ter esse tempo computado para os requisitos relativos ao tempo no cargo, ao tempo de carreira e ao tempo no serviço público. Restará a possibilidade, entretanto, de computar esse período como tempo de contribuição, na hipótese de o servidor ter recolhido as contribuições previdenciárias correspondentes, conforme lhe faculta o § 3º do art. 183 da Lei nº 8.112/90, ou, alternativamente, ter o servidor laborado nesse período em outra instituição[12] e recolhido as contribuições devidas, observada a regra da acumulação legal de cargos, empregos e funções públicas, a motivar a averbação do respectivo tempo para tal fim, valendo frisar que o tempo de serviço, ainda que não acumulável, desde que tenha vertido contribuições previdenciárias, pode ser computado como tempo de contribuição, com ressalvas quanto à infração funcional detectada no período. Nesse sentido, conta-se o período como tempo de contribuição, apenas.

                O Tribunal de Contas da União tem acolhido essa orientação em seus julgados, conforme se pode depreender do excerto do Acórdão nº 2469/2015- TCU - 1ª Câmara, a saber:

                                           

“3. No formulário de concessão de aposentadoria, cadastrado no sistema Sisac, foram assim discriminados os tempos de serviço, averbações e licenças do servidor: - tempo de serviço no órgão (excluir licenças): 18 anos, 1 mês e 22 dias; - em empresa privada, pública e sociedade de economia mista (certificado pelo INSS): 12 anos, 11 meses e 20 dias; - outros (MP nº 86 – licença para tratar de interesses particulares de 8/10/1991 a 27/2/2010): 7 anos, 2 meses e 13 dias; - licença‑prêmio não gozada (já contada em dobro): 1 mês e 6 dias; - para tratamento da própria saúde (art. 102, inciso VIII, alínea “b”, da Lei nº 8.112/1990): 1 mês e 13 dias; - outras licenças (licença saúde – CLT): 21 dias.

4. A Sefip observou que o servidor usufruiu de licença para tratar de interesses particulares, com a contagem, para fins de aposentadoria estatutária, do tempo de contribuição referente ao período em que esteve afastado do Banco Central, sem remuneração.

5. Realizada diligência, foram encaminhadas a esta Corte de Contas cópias dos mapas de apuração de tempo de serviço e dos comprovantes de recolhimento das contribuições previdenciárias (peças 4 a 40). Consta do mapa de peça 4, p. 62, o seguinte detalhamento dos tempos averbados:

                  [...]

6. Contudo, a unidade técnica apontou a ocorrência de irregularidades na apuração do tempo de efetivo exercício no serviço público, uma vez que os tempos averbados pelo interessado, enquanto esteve de licença para tratar de interesses particulares (8/10/1991 a 27/2/2010), somente podem ser considerados para tal fim se a acumulação de cargos tiver sido lícita, enquadrando‑se nessa hipótese apenas o trabalho de professor temporário na Fundação Universidade de Brasília, de 8/10/1991 a 31/12/1991 (85 dias).

7. Em consonância com a Súmula TCU nº 246, “O fato de o servidor licenciar‑se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego que exerça em órgão ou entidade da administração direta ou indireta não o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo art. 37 da Constituição Federal, pois que o instituto da acumulação de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniárias.”

8. Dessa forma, os períodos que o licenciado prestou serviços ao Banco de Brasília S.A. (866 dias), ao Banco do Estado de Goiás S.A. (922 dias) e à Agência de Fomento de Goiás S.A. (276 dias) podem ser tratados meramente como tempo de contribuição, por não se referirem a cargos/empregos públicos acumuláveis. Com essas exclusões, a Sefip concluiu que o tempo de efetivo exercício no serviço público cai para 20 anos, 4 meses e 9 dias, insuficientes para a aposentadoria fundamentada no art. 3º da EC nº 47/2005, cujo inciso II contém a exigência de 25 anos.

9. Tomando como referência a data de vigência da aposentadoria (4/7/2011), a situação do servidor foi assim resumida pela unidade técnica, com base nos tempos de serviço registrados no formulário do Sisac e no mapa contido na peça 4, p. 61-72:

[...]

10. Concordo que as informações constantes do presente processo indicam que o ato de aposentadoria de Mario Fernando Maia Queiroz, nascido em 11/7/1953 e inativado em 4/7/2011, não merece o registro pelo TCU, devendo ser considerado ilegal, ante a falta de preenchimento das condições estabelecidas no art. 3º, inciso II, da EC nº 47/2005, por computar menos de 25 anos de efetivo exercício no serviço público. Contudo, o Tribunal pode dispensar o inativo do ressarcimento das importâncias recebidas de boa‑fé, nos termos da Súmula TCU nº 106.” (Ata 13/2015-1ª Câmara. Grifos nosso)

                  Evidencia-se que o tempo em que o servidor ficou licenciado sem remuneração pode ser computado como tempo de contribuição desde que tenha se utilizado da prerrogativa inserta no art. 183, § 3º, da Lei nº 8.112/90 ou, alternativamente, tenha laborado, nesse período, em entidades públicas ou privadas cujo cargo/emprego ou função seja acumulável na atividade, observada a cotização obrigatória ao regime de previdência no correspondente período. Essa é a regra. Não obstante, é possível contar como tempo de contribuição a prestação de serviço em cargo/emprego não acumulável, devidamente certificado pelo órgão competente como tempo de contribuição, observadas as cautelas legais, conforme análise do tópico seguinte.

                E o direito ao Abono de Permanência?

                Outro efeito da licença sem remuneração no campo dos direitos decorrentes da aposentadoria é que ela também não garante ao servidor a percepção do intitulado Abono de Permanência, ainda que tenha satisfeito as condições para seu usufruto.

              Como se sabe, o Abono de Permanência é uma vantagem remuneratória devida ao servidor que implementou as condições para aposentadoria voluntária (art. 40, § 1º, III, “a”, da CF; arts. 2º; 3º e 6º da EC nº 41/2003 e art. 3º da EC nº 47/2005) e optou por permanecer na atividade. Essa opção exige o efetivo desempenho do cargo pelo servidor – exercício real e não fictício, o que torna inviável o pagamento do Abono ao servidor licenciado sem remuneração. Ademais, por se tratar de parcela remuneratória, não há como proceder a sua concessão no período de licença, que é concedida sem remuneração. Sobre o assunto também já se posicionou o Tribunal de Contas da União, em grau de consulta, no Acórdão nº 1209/2011-Plenário, conforme a seguir:

“9.1. conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos ínsitos nos arts. 264 e 265 do Regimento Interno, para responder ao consulente que não cabe a percepção do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal de 1998, por servidores que solicitarem licença para tratar de interesses particulares, não importando se há ou não continuidade no recolhimento de contribuições previdenciárias para fins de contagem de tempo de contribuição, tendo em vista que:

9.1.1. a licença para tratar de interesses particulares tem como características a cessação do percebimento de remuneração e a interrupção das atividades funcionais;

9.1.2. o abono de permanência tem reconhecido caráter remuneratório e não indenizatório, logo, está relacionado ao percebimento de remuneração e não à manutenção de um vínculo meramente subsistente do servidor com a Administração;

9.1.3. o pagamento do abono de permanência está relacionado à continuidade das atividades funcionais do beneficiário e não à sua interrupção;

9.2. arquivar os presentes autos.” (grifo nosso)

  

             As licenças sem remuneração, portanto, trazem efeitos importantes no campo do Regime Próprio de Previdência e devem ser devidamente dimensionadas pela unidade administrativa incumbida da sua instrução processual.

(iv) efeitos no campo disciplinar

                 Foi repisado nos pontos anteriores que as licenças sem remuneração não têm o condão de desvincular o servidor da titularidade do cargo que ocupa. 

  

                A Súmula TCU nº 246, é clara no sentido de que o “fato de o servidor licenciar‑se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego que exerça em órgão ou entidade da administração direta ou indireta não o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo art. 37 da Constituição Federal, pois que o instituto da acumulação de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniárias[13].” Sob tal perspectiva, o servidor que não respeita essa diretriz está violando dever funcional de cunho negativo (proibição), que veda a acumulação de cargos e empregos públicos e, por conseguinte, deverá responder disciplinarmente pela ação infracional[14].

                Mas não é somente isso.

                

          No curso da licença para trato de interesses particulares ou sem vencimentos, o servidor permanece adstrito a todas das normas relativas aos deveres funcionais prescritas no seu Estatuto. Assim, não pode o servidor exercer, nesse período, funções incompatíveis com o seu mister ou até mesmo exercer a advocacia.

                Vale lembrar que o servidor está subordinado a deveres gerais, que podem ser classificados como deveres internos e externos à relação funcional. Os deveres internos dizem respeito aos deveres vinculados, em regra, ao exercício do cargo público, tais como o dever de obediência, de residência, de probidade, de sigilo funcional, de urbanidade e outros; enquanto os deveres externos estão vinculados à boa conduta, à atuação incompatível com a função pública e à vedação de intermediação[15]. Muitos desses deveres, portanto, transcendem o exercício efetivo do cargo e obrigam o servidor ainda que de licença para trato de interesses particulares.

                O Tribunal de Contas da União, em julgamento emblemático, penalizou servidor de seu Quadro de Pessoal, licenciado sem remuneração para trato de interesses particulares, por ter atuado de maneira incompatível com a função pública, assim considerando a intermediação do servidor em processo disciplinar, na condição de advogado, contrariamente a órgão da Administração Federal. O servidor foi incurso no art. 117, inciso XI, da Lei nº 8.112/90. Vale a leitura resumida da decisão, objeto do Acórdão nº 1159/2012 TCU - Plenário:

    

Sumário: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO COMETIDA POR SERVIDOR EM LICENÇA PARA TRATO DE INTERESSE PARTICULAR. ATUAÇÃO COMO PROCURADOR/ADVOGADO DE EMPRESA PRIVADA ACUSADA, EM PROCESSO ADMINISTRATIVO PUNITIVO CONDUZIDO POR ENTIDADE FEDERAL, DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. LICENÇA QUE NÃO INTERROMPE O VÍNCULO JURÍDICO COM A UNIÃO. DESCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART.117, INCISO XI, DA LEI Nº 8.112/90 E CARACTERIZAÇÃO DE ADVOCACIA CONTRA A UNIÃO. DEFESA DO SERVIDOR NÃO ACOLHIDA. ANTECEDENTE DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR E DE CUMPRIMENTO DE PENA DE SUSPENSÃO. REINCIDÊNCIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA CANCELAMENTO DO REGISTRO DA PENALIDADE ANTERIORMENTE APLICADA, TENDO EM VISTA A NOVA INFRAÇÃO COMETIDA. ACOLHIMENTO DA PROPOSTA DA COMISSÃO DISCIPLINAR PERMANENTE. APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE DEMISSÃO. POSSÍVEL INFRAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 34, INCISOS I E VI, E NO ART. 30, DA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DO ADVOGADO). IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA PARA SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL, CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE OS REMUNERA OU À QUAL SEJA VINCULADA A ENTIDADE EMPREGADORA. EXERCÍCIO DA PROFISSÃO, QUANDO IMPEDIDO DE FAZÊ-LO. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA, CONTRA LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE A CARGO DO CONSELHO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. COMUNICAÇÃO À ENTIDADE.

1. Aos servidores da Secretaria do TCU é vedado o exercício de qualquer atividade profissional, externa ao serviço público, que os exponha ao risco de conflito, virtual ou efetivo, entre os seus interesses particulares, profissionais, e os interesses da Administração Pública, relacionados, sobretudo, com a ampla esfera de competências institucionais do Tribunal, sob pena de incorrerem em infrações previstas na Lei 8.112/1990, em especial as proibições relativas ao exercício de atividades incompatíveis com o cargo ou função e com o horário de trabalho e à atuação como procurador ou intermediário junto à repartição pública, nos termos do Acórdão nº 1.674/2006-Plenário.

2. O servidor federal afastado sem remuneração, no gozo de licença-interesse, não pode licitamente advogar ou defender, na condição de procurador, interesses de terceiros junto à União ou a alguma de suas entidades, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro, conforme estabelece o art. 117, inciso XI, da Lei nº 8.112/1990.

3. O fato de o servidor federal encontrar-se licenciado para tratar de interesses particulares não descaracteriza o seu vínculo jurídico com a União, pois a referida licença somente é concedida a critério da Administração e pelo prazo fixado em lei, podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço ou a pedido do servidor, devendo este estar obrigado a respeitar o que lhe impõe a legislação e os princípios da Administração Pública.

4. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

5. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados após os decursos de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não tiver, nesse período, praticado nova infração disciplinar, a teor do disposto no art. 131 da Lei nº 8.112/1990.” (Ata 17/2012 – Plenário – grifos nosso)

Em igual sentido já vinha decidindo o Supremo Tribunal Federal conforme se pode constatar no RMS 23768 / DF - DISTRITO FEDERAL, de Relatoria do Ministro Luiz Fuz[16], onde foi considerado “absolutamente inviável o exercício do cargo de Fiscal de Derivados de Petróleo juntamente com o comércio desses produtos, pois cada uma dessas atividades é orientada por interesses antagônicos”, ainda que o servidor estivesse gozando de licença para trato de interesses particulares.

Nesse diapasão, resta evidenciado que a conduta externa do servidor é levada à análise em âmbito disciplinar, ainda que esteja licenciado sem remuneração, posto que esta não tem o condão de quebrar o vínculo funcional.

(v) Conclusão

                O servidor público é destinatário de normas estatutárias que regem seus direitos e deveres. As licenças sem remuneração são direitos que se fundam no exercício do cargo público e, como tal, não desnudam o servidor, no período licenciado, do vínculo jurídico formado com o ingresso no serviço público.

                É a concretização e mantença desse vínculo que personaliza a licença sem remuneração e a individualiza para a produção dos efeitos em favor dos seus destinatários. Não se pode perder de vista, portanto, essa característica, motora dos seus efeitos jurídicos.

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[1]Pós-Graduada em Direito Administrativo/UFPA, Palestrante, instrutora e conteudista de cursos na área do Direito Administrativo, autora do Blog Direito Público em Rede.

[2] No campo do Direito do Trabalho, em regra, a interrupção acarreta o pagamento dos vencimentos e a contagem do tempo de serviço, enquanto a suspensão assim não o faz. No âmbito do Direito Administrativo, contudo, ainda que se possa buscar o paralelo conceitual, a legislação estatutária traz exceções quanto aos efeitos, cabendo observar o que dita a respectiva norma para assim se conjecturar entre a suspensão ou a interrupção do exercício no cargo público. Exemplo: a licença para desempenho de mandato classista, prevista no art. 92, da Lei nº 8.112/90 (“É assegurado ao servidor o direito à licença sem remuneração para o desempenho de mandato em confederação, federação, associação de classe de âmbito nacional, sindicato representativo da categoria ou entidade fiscalizadora da profissão ou, ainda, para participar de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores públicos para prestar serviços a seus membros, observado o disposto na alínea c do inciso VIII do art. 102 desta Lei, conforme disposto em regulamento e observados os seguintes limites:”), embora seja uma licença sem remuneração e, portanto, vocacionada a ser considerada como um período de suspensão, encontra melhor adequação no conceito de interrupção. É que a legislação confere a essa licença efeitos de efetivo exercício, a atrair, com preponderância, a linha conceitual da interrupção (ou suspensão parcial, como queiram).

[3] Importante dizer que outras licenças são previstas na Lei nº 8.112/90, mas são de cunho previdenciário – enumeradas no art. 185. São consideradas benefícios, a saber: licença para tratamento de saúde; licença à gestante, à adotante e à paternidade e licença por acidente em serviço.

[4] Notícia veiculada no site do Senado Federal: “O próximo domingo (7) é a data de expiração da medida provisória (MP 689/2015) que trata da contribuição previdenciária dos servidores públicos federais licenciados. Editada em agosto do ano passado, a MP ainda não foi analisada pela comissão mista formada para dar parecer sobre o texto. O prazo de validade já passou pela única prorrogação possível. Caso seja ultrapassado sem decisão do Congresso, a medida perderá os efeitos. A MP determina que os servidores públicos federais afastados ou licenciados do cargo sem remuneração deverão continuar vinculados ao seu regime de previdência e contribuindo mensalmente para ele. Além da contribuição própria, os servidores nessa situação deverão arcar com a parcela devida pela União para a previdência. A medida tem os objetivos de ampliar a arrecadação federal e cortar gastos e já produz efeitos desde o dia 1º de janeiro. Atualmente, os Previdência do Servidor da União (RPPS). O órgão empregador contribui com 22%. Na prática, a medida triplica o pagamento previdenciário a cargo do servidor afastado ou licenciado sem vencimentos. Os servidores também perdem a possibilidade de optar por não contribuir enquanto durar a licença ou afastamento e, consequentemente, ficarem temporariamente desligados da Previdência”. (Última data do acesso em 6 de fevereiro de 2016 -. http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/02/02/mp-sobre-previdencia-de-servidores-licenciados-pode-perder-validade-sem-ser-votada) 

[5] Classificação foi oferecida pela articulista no Curso Direitos e Deveres do Servidor Público proferido junto ao TRT8, sob o contexto de ensino a distância - EAD, onde atuou como conteudista e tutora, tendo sido desenvolvida a partir da classificação dos direitos dos servidores públicos oferecida por Diogo de Figueiredo Moreira Neto em sua obra Curso de Direito Administrativo, 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 315.     

[6] O art. 91 da Lei nº 8.112/90 é claro em dispor que a licença para trato de interesses particulares é vedada ao servidor em estágio probatório.

[7] De acordo com o artigo, os servidores em estágio probatório podem sair de licença: (i) por motivo de doença em pessoa da família; (ii) por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro; (iii) - para o serviço militar; e (iv) - para atividade política. Ficaram de fora: (v) as licenças capacitação, (vi) para trato de interesses particulares e (vii) para o desempenho de mandato classista. E, ainda, os afastamentos previstos nos arts. 94, 95 e 96 da Lei nº 8.112/90.

 [8] Existe sempre a possibilidade de interrupção da licença como prerrogativa do servidor.

[9] Ou tenha o servidor laborado nesse período, com recolhimento de contribuição previdenciária correspondente, devidamente comprovado por certidão competente e averbado na repartição de origem.

[10][10] Igual tratamento é dado aos afastamentos sem remuneração, tipificados em lei.

[11] Não obstante, nada impede que o servidor possa averbar tempo de serviço público se, no período de licença, estiver exercendo cargo/emprego acumulável na atividade de natureza pública (conceito largo de serviço público).  

[12] O servidor pode trabalhar, no período licenciado, em entidades públicas ou privadas, desde que em exercício de cargo ou emprego acumuláveis na atividade, na forma do art. 37, XVI, da CF. Vale frisar que os empregos privados propriamente ditos (assim considerados aqueles que não integram a Administração Indireta) podem, em regra, ser exercido pelo servidor no referido período desde que não estejam no rol dos que se incompatibilizem com o exercício da própria função, nos termos do art. 117 da Lei nº 8.112/90, como analisado no tópico seguinte. Nesse caso, não se trata de hipótese de acumulação, mas de incompatibilidade pelo exercício da função.

[13] O grifo não consta do original.

[14] Constatada a acumulação ilícita, é dado ao servidor o direito de opção, em processo disciplinar sumário (Art. 133, § 5º, da Lei nº 8.112/90: “ A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo) que, se acolhida, é convertida em exoneração do outro cargo. A exoneração do cargo inacumulável, portanto, tem o condão de extirpar a infração funcional. (grifo nosso)

[15] Classificação oferecida por Diogo de Figueiredo Moreira Neto. In Curso de Direito Administrativo, 14 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense –  2006, pp.317/320.

[16] Decisão monocrática, julgamento em 25/2/2014, DJe de 27/2/2014. Publicada em 28/2/2014. No mesmo sentido: RE 496.246-ED/CE, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 17.8.2007; RE 300.220/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 1ª Turma, DJ 22.3.2002; RE 570.193/RJ, rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJe 03.8.2010; e RE 399.475/DF, rel.Min. Eros Grau, decisão monocrática, DJ 14.9.2005.