ARTIGO: O SISTEMA DE REMOÇÃO DOS SERVIDORES DAS CARREIRAS DO PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO

                                                                                            Por Maria Lúcia Miranda Alvares[1]

Resumo

1. Remoção do servidor público civil da União no Direito Brasileiro. 2. A alteração do sistema de remoção pelo Plano de Carreira do Poder Judiciário da União. 3. Existência de figura híbrida entre a remoção e a transferência cujas implicações jurídicas, em nível constitucional e legal, ainda estão em processo de assimilação. 4. Viabilidade de controle constitucional.

Palavras Chave: Remoção; Transferência; Plano de Carreira

1. CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA

                        Em 2006, a Lei n° 11.416 trouxe em seu bojo, para os servidores integrantes das denominadas Carreiras Judiciárias, certa amplitude no conceito de remoção, instituto jurídico utilizado por diversos órgãos da Administração Pública para movimentação de servidores que integram seu Quadro de Pessoal.

                        A afirmação parece juridicamente incongruente quando se sabe que somente por intermédio de lei de iniciativa do Presidente da República poderia tal instituto sofrer alteração. Não obstante, é esta a conotação que se pretende emprestar ao debate, eis que a Lei do Plano de Carreira dos Servidores do Poder Judiciário da União, certamente, ampliou o suposto de fato da regra jurídica em que se assenta o instituto da remoção – no caso, o art. 36 da Lei n° 8.112/90 – ao transpor a concebida movimentação funcional para além de determinado quadro de pessoal, criando uma figura híbrida entre a remoção e a transferência, cuja abordagem será o objeto de estudo deste trabalho.  

                        Para construção dessa linha interpretativa imprescindível se torna a investigação do desenvolvendo do instituto desde o seu surgimento no Direito pátrio, ponto de partida para se extrair os significados da norma vigente e a concepção sobre a qual se assenta ou deveria se assentar a noção contemporânea do mencionado instituto.

2. O INSTITUTO DA REMOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO.

                       

             A remoção é instituto jurídico que remonta ao Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União de 1939[2], que já o previa nas modalidades: (i) a pedido e, (ii) ex officio. Antes desse período, a inamovibilidade do funcionário público era tida como garantia geral, eis que assegurada a uma grande parcela do funcionalismo público, conforme referiu Themístocles Brandão Cavalcanti em seu Tratado de Direito Administrativo[3]:

“Assim, as garantias de inamovibilidade não precisam estar expressas na Constituição, mas podem estar implicitamente asseguradas como um corolário das garantias gerais atribuídas aos funcionários públicos.

Não constitue, porém, uma garantia geral assegurada a todos os funcionários.

A tendência é mesmo no sentido de por têrmo ao regime da inamovibilidade como regra geral (16).” (o grifo não consta do original)

                        A garantia à inamovibilidade do funcionário público, entretanto, não era   vislumbrada em sentido restrito, eis que comportava certa maleabilidade[4]. Outrossim,   o dinamismo da organização dos serviços – onde a movimentação de pessoal se fazia necessária em prol da eficiência do máquina administrativa - fez erigir o regime da amovibilidade à regra geral, com previsão expressa do instituto da remoção no Estatuto de 1939[5], cuja aplicação, desde então, já se mostrava difícil. Eis o que disse Themístocles Cavalcanti sobre o tema:

RUIZ Y GOMEZ (13), embora reconhecendo a natureza discricionária dessas remoções por ser a amovibilidade regra geral, salienta os defeitos do sistema, favorecendo o rebaixamento arbitrário de certos funcionários e permitindo o favoritismo em benefício de outros.

A observação é justa e prova-se por si mesma.

A lei deve manter o justo equilíbrio; não seria lícito admitir o pleno arbítrio da administração, nem tão pouco converter-se a garantia em fonte de abusos, em detrimento do bom funcionamento dos serviços.

Até à lei do reajustamento, ou melhor, até à sua publicação e interpretação pelo Conselho Federal do Serviço Público e atual Departamento Administrativo do Serviço Público verifica-se grande confusão na aplicação da legislação, esparsa e muitas vêzes contraditória.[6]”

                        A remoção surgiu, portanto, sob o escopo do juízo de conveniência da Administração com o fim de atender às necessidades do serviço[7] e tinha, desde então, a conotação restrita à movimentação do servidor dentro do quadro de pessoal ao qual se encontrava vinculado. Essa, aliás, uma das características que a diferenciava do instituto da transferência, como registrou, ainda, Themístocles Cavalcanti, de quem mais uma vez se empresta os valiosos ensinamentos a seguir transcritos:

“O estatuto dos funcionários racionaliza de alguma forma a matéria prevendo as diversas modalidades de transferências e remoções.

A transferência tem um sentido mais amplo, interessa à posição do funcionário dentro do quadro ou da carreira; conforme diz o estatuto, a transferência importa em provimento do cargo (19), pressupõe (quando a transferência é feita para cargo de carreira) a existência de uma vaga a ser preenchida por merecimento.

A remoção constitui um ato de consequências mais reduzidas; o funcionário movimenta-se no seu quadro, não há mudança de carreira, mas apenas de repartição, de serviço ou de um órgão integrante das repartições ou serviços.”

                       [...]

De qualquer forma, as remoções devem ser feitas dentro do mesmo quadro. Quanto à autoridade competente, deve-se notar que a transferência, constituindo novo provimento de um cargo, depende de ato do Presidente da República. O mesmo não ocorre com as remoções, que podem ser determinadas pelos diretores gerais, de acôrdo com o caso[8].” (os grifos não constam do original)

                      

                            Mas foi o extinto Departamento de Administração do Serviço Público (DASP), entretanto, que conferiu a melhor diferenciação entre os institutos da remoção e da transferência, fixando diretriz que ficou consagrada na doutrina e jurisprudência pátrias, então consubstanciada no Parecer exarado nos autos do Processo 3.309/42, ainda na vigência do Estatuto dos Servidores Civis de 1939, in verbis:                       

“A remoção é o simples deslocamento de funcionário de uma para outra repartição, sem que isso determine qualquer alteração de situação dentro do quadro a que pertencer.

A transferência, ao contrário, é justamente o movimento que se faz em torno de cargos, carreiras ou quadros.

Assim, se o deslocamento de um funcionário de uma para outra repartição implicasse esse movimento, deixaria de ser uma simples remoção para se tornar uma transferência.

  Remoção é preenchimento de claro de lotação, e transferência é modalidade        de provimento de cargo público. ”[9](o grifo não consta do original) 

                       

No Estatuto de 1952[10] poucas foram as alterações sofridas pelo instituto. Foram mantidas as modalidades de remoção a pedido e ex officio, com o acréscimo - na primeira hipótese – do seguinte condicionamento: “Dar-se-á a remoção a pedido para outra localidade por motivo de saúde, uma vez que fiquem comprovadas, por junta médica, as razões apresentadas pelo requerente”.[11]

Na vigência do referido Estatuto, o Decreto n° 53.481, de 23.1.1964, regulamentou o instituto da remoção e fixou as balizas sobre as quais seria processado o deslocamento do servidor. Para o referido Decreto, a remoção seria “o ato mediante o qual o funcionário passa a ter exercício em outra repartição ou serviço do mesmo Ministério, preenchendo claro de lotação, sem que se modifique a sua situação funcional.”. No art. 16, do citado Decreto, impôs-se à concretização da remoção, em qualquer caso, à dependência de claro de lotação, a demonstrar a sua intrínseca relação com a distribuição de cargos e funções no âmbito de determinado quadro de pessoal.

O instituto da transferência, que também foi regulamentado pelo Decreto n° 53.481, de 1964, foi incorporado como “ato de provimento mediante o qual se processa a movimentação do funcionário, de um para outro cargo de igual vencimento.” Essa movimentação era realizada para cargos pertencentes a quadros diversos, ainda que de uma para outra série de classes da mesma denominação (inciso I do art. 2° do referido Decreto)[12]. Não é demais registrar que o conceito de classe correspondia a “um agrupamento de cargos da mesma profissão ou atividade, de igual padrão de vencimento[13], a demandar ilação no sentido de que se verificava a transferência quando o movimento ocorria entre quadros diversos ainda que para cargos de igual denominação.

Nesse contexto, verifica-se, desde logo, que a remoção, no Direito Brasileiro, sempre foi tida como o deslocamento/movimentação do servidor dentro do quadro de pessoal a que pertence. De igual sorte, não foi concebida, salvo na modalidade a pedido decorrente de problemas de saúde[14], como um direito do servidor, mas como uma ferramenta da ação administrativa que, por concordância ou não do servidor, poderia ocorrer.[15].

                        A Lei n° 8.112, de 1990, em sua redação originária, não descaracterizou o instituto, mas trouxe, em seu bojo, o alargamento da modalidade de remoção a pedido como direito subjetivo do servidor, cujas condições foram devidamente definidas. A saber:

“Art. 36.  Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

   Parágrafo único. Dar-se-á a remoção, a pedido, para outra localidade, independentemente de vaga, para acompanhar cônjuge ou companheiro, ou por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente, condicionada à comprovação por junta médica. (o grifo não consta do original)

                               A remoção a pedido, vinculada à presença dos requisitos alinhados na Lei, passou a constituir um direito do servidor, fazendo preponderar o princípio da proteção à família sobre o princípio da supremacia do interesse público.[16]Entrementes, afora essa hipótese, a remoção continuou a ser um ato em que o interesse público na movimentação do servidor, seja em decorrência de pedido ou de officio, deveria prevalecer[17]. 

                        Em relação à figura da transferência, o Estatuto de 1990 manteve a sua natureza enquanto forma de provimento derivado de cargo público. Contudo, conferiu ao instituto roupagem mais restritiva ao dispor, no seu art. 23, que a transferência seria a “passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro de igual denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso, de órgão ou instituição do mesmo Poder”.  Esse dispositivo, entretanto, teve vida efêmera. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso de constitucionalidade[18], considerou o dispositivo estatutário incompatível com a nova ordem constitucional em face das balizas constantes do art. 37, inciso II, da Carta Política, consistente na exigência de concurso público para provimento de cargos públicos não somente para primeira investidura, como rezava a Constituição anterior, mas para todas as formas de provimento derivado em que se fizesse presente a mudança de quadro de pessoal[19]. Vale transcrever excertos do Voto exarado pelo Ministro Carlos Velloso no MS n° 22.148-8/DF, no qual examinou a legitimidade de transferência de servidora pertencente a quadro de pessoal de um Tribunal Trabalhista para outro, com o fim de delinear os contornos sobre os quais se consolidou a inteligência do instituto da transferência a partir da vigente Constituição:

“A transferência constitui, pois, forma de provimento derivado. Trata-se de derivação horizontal, porque sem elevação funcional. É, pois, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, ‘a passagem horizontal – quer-se dizer, sem elevação funcional – do titular de um cargo para outro cargo. (...) Portanto, transferência se define como a mudança horizontal do ocupante titular de um cargo para outro cargo. Na União só há transferência, na hipótese de mudança de quadro.’ (Celso Antônio Bandeira de Mello, ‘Regime Const. dos Servidores da Administ. Direta e Indireta’. Ed. R.T., 2ª Ed. 1991, pág. 37).

A Constituição Federal estabelece, no inc. II do art. 37, de forma a não ensejar dúvida, que ‘a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.’ Quer dizer, não há investidura em cargo público – cargo isolado ou em carreira – sem aprovação prévia em concurso público. A transferência, conforme vimos, constitui forma de provimento ou de investidura em cargo público, tem-se, com ela, provimento ou investidura em cargo público sem concurso público. Dir-se-á que o servidor prestou, para ingresso no cargo de onde vem transferido, o concurso público. Isto não basta. Permiti-lo, seria exigir o concurso para primeira investidura, apenas – o que a Constituição pretérita permitia – quando a Constituição vigente estabelece que a investidura em cargo público somente se faz mediante concurso público.

O instituto da transferência, por outro lado, se permitido, poderia ensejar fraude à Constituição, ou, noutras palavras, poderia ensejar o descumprimento da finalidade maior do princípio constitucional do concurso público inscrito no art. 37, II, da Constituição.

                                   [...]

Ora, com a transferência, seria possível tangenciar o princípio: o candidato prestaria concurso público num determinado Estado onde a disputa não seria maior ou onde o meio intelectual fosse mais pobre, e por isso as provas seriam mais fáceis, e obteria, depois, transferência para igual cargo noutro Estado, onde o concurso, observadas as peculiaridades locais, fosse mais difícil, com ofensa, assim, ao princípio da igualdade em relação aos que estivessem disputando o concurso público mais difícil. O Juiz não pode ignorar o fato, sob pena de fazer justiça de laboratório. E se temos presente que são vários os Brasis, é de todo necessário que o jurista e o juiz não percam de vista a sociologia jurídica.” (o grifo não consta do original)

                        Em face da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso, o Senado Federal baixou a Resolução n° 46, de 1997, publicada no Diário Oficial da União de 26.5.97, suspendendo a aplicação do art. 8°, inciso IV, e do art. 23, da Lei n° 8.112/90, que cuidavam do instituto da transferência. A partir de então, a transferência, nos moldes estatutários, deixou de ser aplicada e, em 1997, com a edição da Lei n° 9.527, foi definitivamente banida do ordenamento jurídico[20].  A remoção, por seu turno, manteve os seus contornos, muito embora, a partir de então, como era de se esperar, passou a ser cortejada, juntamente com a redistribuição, para operar movimentações de servidores entre quadros distintos[21].

                        Em relação à remoção, a Lei n° 9.527, de 1997, trouxe, também, mudanças importantes: o art. 36, da Lei n° 8.112/90 passou a congregar expressamente as modalidades de remoção com maiores vinculações, conforme a seguir:

 “Art. 36.  Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção:

 I - de ofício, no interesse da Administração;

 II - a pedido, a critério da Administração;

 III -  a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:

 a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;

 b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial;

 c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.” (o grifo não consta do original)

A redação transcrita, atualmente em vigor, deixou evidente que a remoção poderia ocorrer a pedido ou de oficio, sendo que no que se refere à remoção a pedido, uma seria de natureza discricionária, e outra, vinculada. Essa última indissociável das regras previstas nas alíneas a, b e c do inciso III do art. 36 da Lei n° 8.112, de 1990.

A alínea c do inciso III do art. 36 do Estatuto, como se verifica, vincula o direito à remoção a um processo seletivo, de acordo com regras preestabelecidas em regulamento do órgão ou entidade em que se encontra lotado o servidor[22]. Em outras palavras, é o órgão a que pertence o servidor que deve estabelecer as regras para o que se convencionou chamar de concurso de remoção.

                        Sob o manto do processo histórico, resta evidente que a remoção é instituto de interesse público vinculado à movimentação do servidor dentro do próprio quadro de pessoal. Assim o foi desde a sua origem no Direito Brasileiro.  

Na atualidade, a norma estatutária regente do instituto é expressa ao defini-lo como deslocamento no âmbito do mesmo quadro, hipótese genérica que é reforçada por outra integrante do mesmo comando normativo, que confere ao órgão ou entidade de lotação do servidor a competência para regulamentar o processo de seleção de que trata a alínea c do inciso III do art. 36, da Lei n° 8.112/90, acima transcrito[23].

Este é o modelo que se entende modificado pela Lei n° 11.416, de 2006, conforme se verá adiante.

                       

3.  A REMOÇÃO PREVISTA NA LEI N° 11.416, DE 2006

A Lei n° 11.416, de 2006, ao dispor sobre a carreira dos servidores e Poder Judiciário da União trouxe inusitada fórmula para proporcionar o deslocamento de servidores entre quadros de pessoal diversos. A saber:

“Art. 20. Para efeito da aplicação do art. 36 da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, conceitua-se como Quadro a estrutura de cada Justiça Especializada, podendo haver remoção, nos termos da lei, no âmbito da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral e da Justiça Militar.”(o grifo não consta do original)

A leitura do dispositivo, não obstante torne evidente a pretensão de extrapolar as fronteiras do quadro de pessoal de cada tribunal, conferindo à estrutura de cada Justiça Especializada, a título conceitual, a identificação jurídica de quadro, não parece, em um primeiro momento, confrontar com o artigo 36, da Lei n° 8.112, de 1990, eis que esta não definiu o que seria quadro de pessoal.

Esse entendimento, entretanto, é totalmente equivocado. Primeiro porque a ausência de definição legal de quadro de pessoal não lhe retira a substância enquanto instituto jurídico avesso a tal elasticidade. E, por derradeiro, para que tal inteligência fosse válida sob o aspecto legal, seria preciso não somente a edição de lei instituindo um quadro de pessoal único para cada Justiça Especializada, como a alteração simultânea da própria Carta Política que confere aos tribunais a prerrogativa de autogoverno (art. 96, inciso I[24]), com limitação da carreira na própria região, a exemplo do que dispõe o art. 115, da Constituição, para os Tribunais Regionais do Trabalho[25].

Mas é preciso esmiuçar melhor as ponderações apresentadas, fato que impõe ingressar no exame de institutos jurídicos como quadro de pessoal, lotação, claro de lotação e suas respectivas limitações.

A saber:

José Cretella Júnior, em seu Direito Administrativo do Brasil[26], já preconizava, a par da lição de renomados mestres, que o uso da palavra quadro comporta certa generalidade. Citando Duez e Debeyre, para quem “quadro administrativo é um conjunto de cargos (postos) criados por disposição geral e regulamentar pelos textos orgânicos dos serviços”, refere à lúcida noção oferecida por Themistocles Brandão Cavalcanti no sentido de que quadro “obedece a um sentido formal, orgânico”, a significar que a sua constituição no Direito Positivo deve partir do interesse do serviço como motor para agregar um conjunto de cargos e funções necessários ao desenvolvimento dos serviços afetados a determinado órgão ou ente.

 Hely Lopes Meirelles torna visível esse delineamento do quadro ao defini-lo como “conjunto de carreira, cargos isolados e funções gratificadas de um mesmo serviço, órgão ou Poder. O quadro pode ser permanente ou provisório, mas sempre estanque, não admitindo promoção ou acesso de um para outro.[27]” E, certamente, é o que se vislumbra nos diplomas legais que criaram e ainda criam ou alteram os diversos quadros de pessoal existentes, a exemplo da Lei n° 409, de 25 de setembro de 1948, que criou os quadros de pessoal da Justiça do Trabalho, constituído de cargos de carreira, cargos isolados e funções gratificadas (art. 1°), fixando os limites dos quadros a cada Região. E assim o é até os tempos atuais.

Pois bem. Visto que o quadro de pessoal é figura jurídica com contornos delimitados pela lei de criação, o que o torna estanque, na definição de Hely Lopes Meirelles, resta evidente que a remoção, na forma concebida pelo Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, está vinculada ao deslocamento do servidor (e não do cargo) dentro desse quadro de pessoal, espaço este em que se autoriza a movimentação.

Essa movimentação ocorre, em regra, para preenchimento de claros de lotação existentes nos referidos quadros. E o que é lotação?  José Cretella Júnior, na obra de 1964, referia que a figura da lotação - naquela época com mais de vinte anos - não havia recebido do Direito Administrativo a devida atenção, “não obstante a importância de que se reveste.[28]”

É que a lotação, por definição, consiste no número de servidores necessários ao desenvolvimento de determinada atividade imputada a um dado órgão ou entidade.  Daí a conotação de relevância apontada por Cretella Júnior, para quem a lotação, enquanto “conjunto de servidores que devem exercer atividades numa repartição, deveria, para efetivar-se, ser precedida de cuidadosos estudos científicos que, procedendo a rigoroso levantamento estatístico das condições de um dado setor da Administração Pública, concluiriam com precisão matemática sôbre a quantidade do pessoal necessário para atender às finalidades do Serviço Público.” Ressaltava, ainda, o renomado jurista, que se processada empiricamente poderia se “lotar uma determinada repartição ou com número excessivo de servidores, onerando, dêsse modo, os cofres públicos, ou com servidores em número insuficiente para desempenho cabal das funções públicas, acarretando prejuízo aos administrados.[29]” Preocupação que se mostra inequivocamente atual.

No Estatuto de 1952, o instituto da lotação foi definido como “o número de servidores que devem ter exercício em cada repartição. O atual Estatuto dos Servidores Públicos não trouxe qualquer definição sobre a locução, muito embora se tenha utilizado da expressão em diversos dispositivos, dentre os quais os elencados no instituto da remoção, com o qual possui intrínseca relação.

Nesse cotejo, verifica-se que a lotação, por corresponder à força de trabalho necessária ao desempenho de determinada atividade afetada a uma dada unidade organizacional, encontra-se atrelada ao número de cargos e funções que compõe determinado quadro de pessoal. É que a força de trabalho motiva a criação de cargos e funções, mas somente com a existência desses cargos e funções é que se pode alocar a força de trabalho. Assim, a lotação é uma figura ambivalente, pois vai espelhar não somente a distribuição dos cargos e funções integrantes de um dado quadro de pessoal em face da força de trabalho requisitada pela organização administrativa, como a própria alocação nominal dos servidores nesses cargos e funções. Daí a inafastável classificação de Hely Lopes Meirelles, para quem a “lotação pode ser numérica ou básica, e nominal ou supletiva: a primeira corresponde aos cargos e funções atribuídos às várias unidades administrativas; e a segunda, importa na distribuição nominal dos servidores para cada repartição, a fim de preencher os claros do quadro numérico.[30]” Aliás, Cretella Júnior já fazia referência a essas modalidades de lotação, a saber:

“Há dois tipos de lotação: a lotação numérica ou básica, que se refere ao número de cargos e funções, sendo fixada por decreto do Executivo; e a lotação nominal ou supletiva, corolário da primeira, que é o preenchimento dos claros verificados na lotação numérica.[31]”

  Visto isso, fica fácil entender que quando se fala em claro de lotação, está a se referir ao local/posto da lotação correspondente ao cargo ou função que, por qualquer motivo, encontra-se vago: em termos sintéticos, trata-se de uma vaga da lotação dentro do quadro de pessoal. E o preenchimento do claro de lotação por um servidor ocorre, como dito, mediante o instituto da remoção. Não é demais lembrar que em função da remoção, pode ser aberto outro claro, e assim sucessivamente.

 Claro de lotação, entretanto, não se confunde com vaga, muito embora estejam intrinsecamente ligados. Para elucidar tal diferença nada melhor do que trazer a lume explicação oferecida pelo antigo DASP, ainda em 1957. Ei-la:

“É necessário fazer distinção entre claro e vaga, pois somente para aquêle pode efetuar-se a remoção.

A vaga facilmente se compreende: é a vacância do cargo decorrente de qualquer das formas previstas no art. 74, da Lei n° 1.711, de 28-10-52 (exoneração, demissão, etc.)

O conceito de claro no serviço público, todavia, é menos simples, pois não é definido por lei. A grosso modo, entretanto, poder-se-á dizer que claro é a vaga da lotação.

O importante, entretanto, é ter em vista que o claro há de originar-se sempre da vaga, com ela confundindo-se de início, embora possam dissociar-se depois.

Êsse o motivo por que o S.P.F., ao manifestar-se sobre o caso concreto, informa não haver claro ou vaga de Tesoureiro-Auxiliar na Casa da Moeda, apesar da declaração do Diretor daquela repartição de que a respectiva Tesouraria, possuindo uma lotação de 15 servidores, conta, apenas 11, estando 4 afastados ou por motivo de doença ou de requisição. Êsses afastamentos não abrem claro na lotação, porquanto não determinam vacância dos cargos.

Portanto, ainda que fosse cabível a remoção de Tesoureiro-Auxiliar, no caso em exame não seria possível efetuar-se essa movimentação, por não haver claro nesse cargo na Tesouraria da Casa da Moeda.  (Parecer do DASP no Processo 7.409/56 e 966/57, DOU de 21.2.57, p. 4.040.)[32] (o grifo não consta do original)

A inteligência proclamada no Parecer lança luzes para que se observem as inúmeras facetas da lotação e da remoção, tornando evidente que em muitas situações a Administração fica obstaculizada em suprir a demanda decorrente da força de trabalho em face de ausência de abertura de claros de lotação, assim considerados os originários, direta ou indiretamente, de vagas. Diz-se, na praxe administrativa, que o claro está preso[33].

                        Esse panorama jurídico não se modificou com o Estatuto de 1990, não obstante se possa observar que a Lei n° 8.112, de 1990, possibilitou a remoção, em alguns casos, independentemente de vaga ou claro de lotação. Em todo caso, é imperioso registrar que a remoção, em regra, deve preencher um claro de lotação e, em regra, abre claro de lotação na origem. O controle dessa movimentação está vinculado ao quadro de pessoal, ou melhor, ao número de cargos e funções que compõem o quadro de pessoal, que não pode ser alterado, salvo por lei de criação de cargos e funções. É uma condição matemática.

                        Nesse patamar de funcionalidade, ao alarga as fronteiras dos quadros de pessoal das Justiças Especializadas o art. 20, da Lei n° 11.416, de 2006, entra em confronto como uma série de institutos jurídicos e com a própria estrutura jurídico-constitucional conferida ao Poder Judiciário.

Sob o ângulo constitucional, é visível a existência de quadros de carreiras estanques para os diversos órgãos do Poder Judiciário. A magistratura é organizada em carreira, com acesso previsto aos tribunais de segundo grau (art. 93, III, da CF). Cada tribunal, por seu turno, possui um quadro próprio de magistrados e servidores de carreira, criado por lei específica, quadro este em que se delineia o limite da atuação administrativa de cada qual. Essa limitação é visível, ainda, por intermédio das prerrogativas conferidas no art. 96, inciso I, da Carta Maior, dentre as quais se inserem a de legislar sobre a competência e o funcionamento de seus órgãos administrativos e a de organizar as suas secretarias e serviços auxiliares, o que lhes garante, por corolário, o poder de disciplinar as movimentações de seus servidores.  

Nesse passo, se a movimentação dos servidores dos tribunais está limitada ao seu quadro de pessoal, por lógico, norma de hierarquia inferior não teria o condão de alargar essa fronteira, sob pena de enveredar pelo caminho da inconstitucionalidade.  Aliás, a inconstitucionalidade não se apresentaria, apenas, em face da passagem de um quadro de pessoal para outro diverso, mas em razão de que essa característica consubstancia uma forma de provimento que foi banida do ordenamento jurídico pátrio, no caso, a transferência.[34]

 Não é demais lembrar que o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a transferência realizada entre cargos integrantes de carreira idênticas dentro da mesma Justiça Especializada (MS n° 22.148-8), levando em consideração, dentre outros argumentos, o princípio da isonomia, na medida em que o candidato prestaria concurso para localidade onde a disputa fosse menos acirrada e, depois, se utilizaria do instituto da transferência para se fixar na localidade desejada. Tal argumento é ainda mais consistente quando se possibilita a remoção, cuja precariedade latente submete o órgão público a constantes entraves de interesses os mais diversos: concursados que saem de sua cidade de origem para se aventurar em locais que sabem, jamais irão fixar residência. O interesse público, por diversas vezes, sucumbe às manobras dos interesses pessoais e a prestação dos serviços fica seriamente comprometida[35].

Poder-se-ia argumentar, entretanto, que a extensão trazida pelo art. 20 da Lei n° 11.416, de 2006, não consolida espécie de transferência, na medida em que não haveria, formalmente[36], mudança de quadro de pessoal, mas apenas mudança de localidade, pois o servidor permaneceria vinculado ao quadro de pessoal de origem. Nesse caso, ainda que afastada a figura da transferência, não obstante a verossimilhança dos efeitos concretos entre os institutos, não subsistiria, de igual sorte, a roupagem da remoção prevista no art. 36, da Lei n° 8.112/90, consoante visto alhures. Logo, se não é remoção e não é transferência, o que traz o art. 20, da Lei n° 11.416/2006? No mínimo, um instituto jurídico novo que permite o deslocamento de servidores entre quadros diversos, pertencentes a carreiras idênticas, de cunho efetivamente precário.

Em termos sintéticos, o novel instituto poderia ser definido como uma figura intermediária entre a remoção e a transferência, concebida com vistas a driblar as limitações encontradas em um e outro instituto, então assentadas na doutrina[37] e na jurisprudência pátria, definição esta que não lhe retiraria, de qualquer sorte, a mácula de inconstitucional.

Por certo, sob a concepção de um alargamento da abrangência conceitual de uma vantagem estatutária presente no regime jurídico dos servidores públicos civis da União, a prerrogativa de instauração do processo legislativo seria do Chefe do Poder Executivo (art. 61, II, alínea “c”, da CF), o que não ocorreu na espécie. Aliás, se a conotação emprestada, por seu turno, estivesse vinculada à criação de uma nova vantagem estatutária e não apenas de uma alteração, a exigência da iniciativa de lei não se modificaria[38].  Em termos materiais, o emprego limitado do instituto às Justiças Especializadas daria margem, sem dúvida, à vulneração do princípio da isonomia. E, por derradeiro, em face da própria independência administrativa de que gozam os tribunais (art. 96, I, da CF), detentores de quadros próprios de pessoal, restaria configurado, como dito alhures, o vício constitucional da referida norma, na medida em que faz escapar dos tribunais a autonomia sobre os seus próprios quadros[39].

Sob esse cotejo, entende-se que a regra trazida pelo art. 20, da Lei n° 11.416/2006, modificou o conceito jurídico da remoção, na forma concebida pela legislação estatutária e, diante de suas características, encontra-se sujeita ao controle de constitucionalidade.

   4. CONCLUSÃO

A abordagem jurídica presente neste trabalho, embora não adentre nas regulamentações internas sobre a matéria[40] - até porque a questão de fundo está vinculada à inteligência do próprio dispositivo legal -, tem por objetivo fomentar o estudo, no âmbito do Direito Administrativo, sobre os diversos institutos jurídicos diante das novas versões que lhe são imputadas, muitas vezes dissociadas da sua própria natureza, como é o caso da remoção, cujo alargamento do conceito tem lhe conferido a postura de um verdadeiro provimento derivado, sem realmente o ser.

Na nossa análise, a materialização do art. 20, da Lei n° 11.416/2006 não parece se coadunar com o sistema normativo vigente, a requisitar maiores cautelas, mormente diante do desequilíbrio verificado na sua concepção, que sempre esteve pautado na demanda da movimentação da força de trabalho para melhor conduzir as estratégias do desenvolvimento dos serviços postos à disposição da sociedade, de onde advém a limitação a ele conferida: dentro do mesmo quadro de pessoal.

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[1] ALVARES, Maria Lúcia Miranda. Pós-Graduada em Direito Administrativo pela UFPA, autora do livro Regime Próprio de Previdência Social (Editora NDJ/2007), colaborada de revistas jurídicas da área do Direito Público, conteudista e palestrante.Artigo publicado em 2009 em revistas jurídicas especializadas.

[2]  Decreto-Lei n° 1.713, de 28.10.1939: “Art. 71. A remoção, que se processará, a pedido do funcionário ou ex-officio, no interesse da administração, só poderá, ser feita: I. De uma para outra repartição ou serviço, dentro do mesmo quadro; II. De um para outro órgão de repartição ou serviço. Parágrafo único. A remoção só poderá ser feita respeitada a lotação de cada repartição ou serviço.”

[3] CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo.  2 ed. Vol. III, Rio de Janeiro/São Paulo: Editora Freitas Bastos, 1948, pp. 394/395.

[4] O Decreto nº 20.778, de 12.12.1931, que regulava a inamovibilidade de funcionários públicos de qualquer categoria, assim prescrevia: “Art. 1º. A vitaliciedade e a inamovibilidade do funcionário público, de qualquer categoria, inclusive membros do Poder Judiciário, e de serventuários da Justiça, não excluem nem impedem: 1º a remoção da sede de seu cargo, função, repartição ou serviço com a obrigação de continuar a desempenhar na nova sede a mesma função que exercia anteriormente.” (grifo nosso)

[5]  Essa tendência já se fazia sentir na Lei nº 284, de 28 de outubro de 1936, que dispôs sobre o reajustamento de quadros e vencimentos do funcionalismo público civil da União, cujo art. 32 assim previa: “O Govêrno, atendendo às conveniências dos serviços, e por proposta da Comissão de eficiência, poderá transferir ou remover qualquer funcionário de uma para outra localidade ou repartição de cada Ministério, guardadas as ressalvas constitucionais e respeitada a especialização técnica.” (grifo nosso).

[6] Ob. cit. p. 392.

[7] Ainda que a pedido, a remoção estava adstrita ao juízo discricionário e dependente de claro de lotação.

[8] Ob. cit. pp. 398/400.

[9] Fonte: PESSOA SOBRINHO, Eduardo Pinto. Manual dos Servidores do Estado. 13. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1985. Parecer DASP no Proc. 3.309/42 (DOU de 25.5.42)

[10] Lei n° 1.711, de 28.10.1952.

[11] Art. 56, § 2°, da Lei n° 1.711, de 1952.

[12] Também cabia a transferência de uma para outra série de classes de denominação diversa, hipótese em que se exigia, do funcionário, que estivesse habilitado em concurso (Art. 4°, II, d, do Decreto n° 53.481/64).  Em se tratando de transferência para cargo integrante da mesma carreira não se exigia concurso. Esse foi o entendimento sedimentado pelo antigo DASP: “Desnecessidade de concurso quando se trate de funcionário que já ocupou, também por concurso, cargo de carreira para a qual pretende transferir-se – Quando a lei exigiu o concurso para transferência de uma para outra carreira de denominação diversa, pretendeu que o funcionário, em prova pública competitiva, demonstrasse capacidade intelectual para o exercício das funções inerentes à carreira em que deverá efetivar-se o provimento por essa forma. Condicionar essa transferência a nôvo concurso, quando a interessada já ocupou cargo de carreira de que se trata, em virtude de idêntica prova pública competitiva, parece-me, data vênia, um contrassenso que o direito repele, porque, como esclarecido, o que se tem em vista é a prova de capacidade, que já foi validamente demonstrada. Só em uma hipótese seria justa a exigência: se do nôvo concurso viessem constar outras matérias não contempladas no concurso anterior, o que não é o caso.”  – Parecer do C.J. do DASP – DOU de 9.11.56, p. 21350. Fonte: PESSOA SOBRINHO, Eduardo Pinto. Manual dos Servidores do Estado. 11. ed. 1° vol. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965, p. 230.

[13] CRETELLA JUNIOR, José. Direito Administrativo do Brasil. 2 ed. vol II, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1964, p. 230.

[14] Única hipótese prevista em lei em que, devidamente comprovada, garantiria direito subjetivo do servidor requerente.

[15] No primeiro caso, tinha-se um ato negocial, mediante o qual o interesse do servidor em se deslocar coincidia com o interesse da Administração em assim dispor; enquanto que no segundo, prevalecia o interesse da Administração – decorrente da necessidade do serviço, a cuja vinculação estava adstrita, sob pena de desvio de finalidade. Em outras palavras, os motivos ensejadores da remoção ex oficio não poderiam extrapolar o campo do interesse do serviço para assentar-se no campo da punição administrativa, sob pena de invalidação do ato por vício de finalidade ou desvio de poder.  v. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 232. A doutrina, em verdade, é uniforme nesse sentido.

[16] v. Decisão do  STF no MS 21.893/DF.

[17] Por efeito da definição trazida pelo art. 242, da Lei n° 8.112, de 1990 (“Art. 242.  Para os fins desta Lei, considera-se sede o município onde a repartição estiver instalada e onde o servidor tiver exercício, em caráter permanente.”), a remoção poderia ocorrer com ou sem mudança de sede, ou seja, com ou sem mudança de município, desde que para integrar o mesmo quadro de pessoal.

[18] MS n°22.148-8 DF, Relator Ministro Carlos Velloso.

[19] Para aprofundar o tema da inconstitucionalidade das formas derivadas de provimento de cargo sob a ótica da exigência de concurso público, inclusive sobre o ângulo histórico, nada mais elucidativo do que o voto do Ministro Moreira Alves na ADIn 231-RJ, ou na ADIn 837/DF.

[20] Cabe lembrar que o MS ° 22.148-8 DF tomou por base a decisão do próprio STF na ADIn n° 231-RJ, Relator Ministro Moreira Alves. Ressalta-se que, não obstante tenha sido declarada, na citada ADIn 231-RJ,  a inconstitucionalidade das formas de provimento derivadas após a nova Carta Política, para alguns intérpretes açodados a transferência versada na Lei n° 8.112/90 não havia sido atingida pela inconstitucionalidade proclamada, eis que o novel Estatuto consignava transferência para cargos de igual denominação dentro do mesmo Poder, ou melhor, para cargos da mesma carreira. Essa tese, entretanto, não foi aceita no MS 22.148-8/DF, que adotou ilação larga, eis que vedou a transferência para cargos idênticos e na mesma carreira do Judiciário Trabalhista.  Foi eliminado, portanto, o último resquício com o sistema anterior. No mais, deve ser dito que, em face do efeito ex nunc da Resolução do Senado Federal, as transferências realizadas até a sua publicação foram consideradas legítimas pelo TCU (v. Decisão TCU n° 384/2000 Plenário e outras no mesmo sentido).

[21] v. Acórdão TCU 203/2005 - 1ª Câmara; Acórdão TCU 1902/2004-Plenário  e outros.

[22] v. MS n° 2005.04.01.052450-0/RS. TRF da 4ª Região. Acórdão publicado no DJU de 11/10/2006. Trecho da Ementa: “1. Nos termos do que dispõe o art. 36 da Lei 8.112/90, o legislador concedeu à administração uma margem de discricionariedade na forma de condução do processo de remoção de servidores, matéria que encontra-se normatizada no âmbito da Justiça Federal pela Resolução n° 387/04, do Conselho de Justiça Federal.”

[23] É a própria lei que confere ao órgão de lotação do servidor a prerrogativa de regulamentação.

[24] Na dicção de Alexandre de Moraes, “esta autonomia e independência ampla encontra resguardo em todos os Estados Democráticos de Direito, pois os tribunais têm, sob o ponto de vista estrutural-constitucional, uma posição jurídica idêntica à dos outros órgãos constitucionais de soberania”. E assevera, em conclusão, o douto jurista, “Da mesma forma, desempenham funções cuja vinculatividade está jurídico-constitucionalmente assegurada.” In. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 465.

[25] Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, em sua famosa obra Teoria Geral do Processo, assim referem: “A Magistratura Trabalhista é organizada em carreira, que tem início no cargo de juiz do trabalho substituto (mediante concurso), sendo este promovido a juiz do trabalho, alternadamente por antigüidade e merecimento. Os juízes do trabalho, pelos mesmos critérios, são promovidos a juiz do Tribunal Regional do Trabalho (Const., art. 115, red. EC n. 45, de 8.12.2004; CLT, 654). A carreira limita-se a cada região, cada qual dispondo de seu próprio quadro. Mas os tribunais têm permitido a permuta e até a remoção de uma para outra região, desde que haja assentimento de ambas as cortes envolvidas, ingressando o magistrado no último lugar na lista de antigüidade do quadro para o qual se transfere.” 22 ed. São Paulo:  Malheiros, 2006, pp. 216/217.

[26] Vol. II, Regime Jurídico do Funcionário Público, 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1964, pp. 233/234.

[27] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 15 ed.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 357.

[28] José Cretella Júnior ( ob. cit. p. 234).

[29] José Cretella Júnior. (ob. cit. p. 235).

[30] Hely Lopes Meirelles (ob. cit. p. 358). Cabe lembrar que em face da dinâmica da Administração Pública, muitos órgãos e entes sofrem redefinição em sua estrutura, podendo, inclusive, vir a ser extintos. Nesses casos, se faz necessário o ajuste de lotação entre quadros diversos, hipótese em que se deslocam cargos, vagos ou não, de um quadro para outro do mesmo Poder. É o que se chama redistribuição, instituto jurídico que permite tal movimentação. Este instituto, como visto alhures, não se confunde com a remoção, que consiste no deslocamento do servidor (e não do cargo) no âmbito da lotação numérica do próprio quadro de pessoal.

[31] José Cretella Júnior...ob cit. p. 236.

[32] Fonte: PESSOA SOBRINHO, Eduardo Pinto. Manual dos Servidores do Estado. 11. ed. 1° vol. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965, p. 234.

[33]Para compreensão, em termos empíricos, da diferença entre vaga e claro de lotação vale citar o seguinte exemplo: uma vaga decorrente de aposentadoria de servidor lotado em Belém/Pa determina a convocação de um candidato ao cargo - então aprovação em concurso público. A lotação desse candidato, entretanto, ocorrerá em Macapá, em face da existência de claro de lotação naquela localidade. Cabe indagar: Por que, se a vaga ocorreu em Belém? Porque, diante da vaga, que fez surgir um claro de lotação em Belém, houve a remoção de um servidor da localidade de Macapá. Em outras palavras, o claro de lotação de Belém foi preenchido por servidor que estava lotado em Macapá, deslocando, portanto, o claro de lotação para Macapá.  Assim, embora a vaga tenha ocorrido em Belém, o claro de lotação por ela deixado pode ocorrer em qualquer localidade.  No caso, o claro de lotação foi ocasionado pelo processo de remoção de outro servidor e não pela vacância do cargo propriamente dito, embora com ela tenha relação. É o que ocorre comumente. 

[34] No Acórdão TCU Plenário n° 1418/2008, o Tribunal de Contas da União julgou inconstitucional a remoção de magistrados entre Tribunais do Trabalho por considerar caracterizado o instituto da transferência, banido do ordenamento jurídico pátrio pelo STF.  Vale transcrever o seguinte excerto do voto do Ministro Relator: “12. Dentro desse contexto, os termos da Resolução n. 21/2006 afrontam a Lei Complementar n. 35/79 - LOMAN, tendo em vista que cada região da Justiça laboral representa órgão diferenciado e a vinculação de Juiz do Trabalho Substituto a outro Tribunal Regional diverso daquele em que se deu seu provimento inicial na carreira da magistratura resulta em investidura em outro cargo, sem prévia aprovação em concurso público.”

[35] Na atual conjuntura econômica, a corrida por cargos públicos tem ocasionado, para as mais diversas administrações, sérios problemas com a fixação do servidor na localidade de origem. Os candidatos dos mais distantes rincões do país fazem concurso para outro extremo e assim que tomam posse e entram em exercício procuram todos os mecanismos legais para se deslocar para a localidade de seu domicílio natal.  O serviço público é geralmente prejudicado com essas situações, pois permanece com a mesma força de trabalho que pretendia elevar.

[36] Diz-se formalmente porque, nessas remoções, o servidor permanece formalmente vinculado ao tribunal de origem, a exemplo da cessão.

[37] Sobre o tema, em específico, cabe registrar a obra de Antônio Flávio de Oliveira, “Servidor Público: Remoção, Cessão, Enquadramento e Redistribuição”. Editora Fórum.

[38] v. ADIn n° 766/RS, em que o Ministro Celso de Mello deixa assente o seguinte atendimento sobre a expressão da locução “regime jurídico dos servidores”, verbis: “Trata-se, em essência, de noção que, em virtude da extensão de sua abrangência conceitual, compreende todas as regras pertinentes (a) formas de provimento; (b) às formas de nomeação; (c) à realização de concurso; (d) à posse; (e) ao exercício, inclusive as hipóteses de afastamento, de dispensa de ponto e de contagem do tempo de serviço; (f) às hipóteses de vacância; (g) à promoção e respectivos critérios, bem como  avaliação do mérito e classificação final (cursos, títulos, interstícios mínimos); (h) aos direitos e às vantagens de ordem pecuniária; (i) às reposições salariais e aos vencimentos; (j) ao horário de trabalho; (k) aos adicionais por tempo de serviço, gratificações, diárias, ajudas de custo e acumulações remuneradas; (l) às férias, licenças em geral, estabilidade, disponibilidade, aposentadoria; (m) aos deveres e proibições; (n) às penalidades e sua aplicação; (o) ao processo administrativo.”  (o grifo não consta do original).

[39] Não é demais lembrar que os órgãos de controle do Poder Judiciário não possuem prerrogativa de governar os tribunais, eis que sobre eles exercem, apenas, a competente supervisão. Aliás, em tema de remoção, a Lei n° 8.112/90 é clara em conferir prerrogativas de regulamentação aos órgãos de lotação do servidor, com restrição ao próprio quadro de pessoal.

[40] Os órgãos de controle do Judiciário já regulamentaram o instituto da remoção.