DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR: A PROBLEMÁTICA DO MOMENTO DA INSTITUIÇÃO E CONSEQUENTE EFEITO JURÍDICO.
Por Maria Lúcia Miranda Alvares
Resumo: A Lei 12.618, de 2012, ao
instituir o Regime de Previdência Complementar (RPC) para os servidores
públicos federais, não prescreve preceitos claros sobre a vigência e
consequente instituição do regime, marco para que a União se utilize do valor máximo
estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) nas
aposentadorias e pensões a serem concedidas aos servidores públicos vinculados
ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). O presente estudo tem a pretensão de fixar as
balizas jurídicas para o debate da matéria e proporcionar um caminho seguro
para a aplicabilidade do regime a todos os destinatários da norma.
Palavras-chave: Regime Complementar de Previdência. Vigência.
Instituição do Regime de Previdência (RPC). Teto de benefícios.
(i) Contextualização do tema
O Regime de
Previdência Complementar (RPC), como refere o próprio nome, pode ser instituído
pelos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) com
vistas a complementar os proventos de aposentadoria do servidor, hipótese em
que fica permitido que esses entes fixem, para os valores de aposentadoria e
pensões a serem concedidas pelo Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), o
limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência
Social (RGPS).
Em outras palavras, a União, os
Estados, os Municípios e o Distrito Federal, ao instituírem o Regime de Previdência
Complementar (RPC), podem fixar como limite para os benefícios previdenciários
concedidos pelo RPPS (também conhecido como regime previdenciário dos
detentores de cargos efetivos), o valor máximo estabelecido para os
benefícios do RGPS.
Não obstante
essa prerrogativa, a Constituição deixa evidenciar que o ingresso nessa
sistemática[1]
não é obrigatório para os todos os servidores. De acordo com o § 16 do Art. 40
da Constituição, “ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente
regime de previdência” a aplicação do teto máximo de benefícios do RGPS e o
consequente ingresso no Regime de Previdência Complementar (RPC) será facultativo,
dependente de sua prévia e expressa opção.
A par desse
roteiro constitucional, evidencia-se a importância do marco da instituição do RPC para o fim de delimitação dos
efeitos jurídicos dele decorrentes, eis que para (i) servidores
vinculados ao RPPS que ingressaram
antes da implantação do Regime Complementar restou clara a faculdade de adesão ao novo sistema, diversamente
da situação (ii) dos servidores públicos que
ingressaram (rem) no serviço público após a instituição do Regime Complementar,
para
os quais o limite máximo dos benefícios do RGPS se impõe como consequência da
própria filiação ao RPPS, não obstante a faculdade de adesão aos planos de
benefícios trazidos pelo Regime Complementar.
Sob tal perspectiva, a
implantação ou instituição do RPC constitui o ponto nodal da questão. O
problema é que a Lei nº 12.618, de
2012, ao instituir o RPC para os servidores públicos federais, traz,
aparentemente, dois momentos a serem considerados como marco inaugural de
instituição do RPC: (i) a data de
publicação pelo órgão fiscalizador da autorização de aplicação dos regulamentos
dos planos de benefícios de qualquer
das entidades de que trata o art. 4º” (Art. 30), e (ii) a data
em que forem criadas quaisquer das entidades de que trata o art. 4º da Lei
(art. 33, inciso I), este último, sob o contexto da previsão de mais de uma
entidade para gerir o sistema.
Esse panorama, que marca os contornos dos direitos de
milhares de servidores da União, está a requisitar maiores digressões, mormente
em razão da possibilidade de entendimento acerca da diversidade de momentos de
vigência conferido a um mesmo fato: instituição do RPC. Nesses termos,
o objeto do presente estudo tem por fim estabelecer um debate sobre a matéria
em busca de uma base sólida para sua aplicabilidade.
(ii) Da instituição do Regime Complementar de
Previdência
Consoante
ficou assente, a instituição do Regime de Previdência Complementar (RPC) é o marco
que autoriza a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal a utilizar
o valor máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social
(RGPS) nas aposentadorias e pensões a serem concedidas aos servidores públicos
vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).
Nesse patamar de funcionalidade,
imprescindível se torna buscar a data-marco dessa prerrogativa, mormente pelo
fato de a própria Constituição proclamar um divisor de águas entre os
servidores que ingressaram no serviço público antes da publicação do ato
de instituição do regime complementar e os que ingressaram depois
da instituição do citado regime. Desse modo, a resolução do problema está em
responder a seguinte indagação: _quando se pode considerar instituído o RPC?
Em
primeiro lugar, é bom deixar claro que o regime complementar de previdência a
que alude os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição, destinado aos servidores
públicos vinculados ao RPPS, pode ser instituído pelos entes federados com
fundamento nas Leis Complementares nºs 108 e 109, de 2001, que traçam os
princípios e regras a serem observados para sua implementação. A União assim o
fez por intermédio da Lei nº 12.618, de 2012, que dispôs o seguinte:
“Art. 1o É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência
complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os
servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e
fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público
da União e do Tribunal de Contas da União.
Parágrafo único. Os servidores e os membros
referidos no caput deste artigo que tenham
ingressado no serviço público até a data
anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar
poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este
artigo, observado o disposto no art. 3º desta Lei.” (o grifo não consta do original)
O dispositivo legal deixa evidenciar que a instituição
do RPC dá-se em relação aos servidores titulares de cargo efetivo que (i)
ingressaram no serviço público a partir do início da vigência do regime; e (ii)
por prévia e expressa opção, aos que
ingressaram até a data anterior ao início da sua vigência,
a demonstrar que a norma acima reproduzida estabeleceu como critério de
instituição do RPC o momento da vigência prescrito na Lei nº 12.618/2012.
A par desse roteiro, a Lei nº 12.618, de 2012, traça dois
momentos de vigência e consequente instituição do RPC, assim discriminados: (i)
data
em que forem criadas quaisquer das entidades
de que trata o art. 4º, aplicável aos servidores que ingressaram no serviço
público a partir do início da vigência do regime, e, (ii) data
da publicação pelo órgão fiscalizador da autorização de aplicação dos
regulamentos dos planos de benefícios de quaisquer das entidades de que
trata o art. 4º, prevista para aplicação aos servidores que ingressaram no
serviço público em data anterior ao início da vigência do regime.
Em relação ao primeiro momento, aplicável aos servidores
que ingressaram no serviço público a partir do início da vigência do regime, a
Lei nº 12.618, de 2012, dispõe, in verbis:
“Art. 33.
Esta Lei entra em vigor:
I
- quanto ao disposto no Capítulo I, na data em que forem
criadas quaisquer das entidades de que trata o art. 4o, observado o disposto no art. 31; e
[...]
Art. 31. A Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp-Jud
deverão ser criadas pela União no prazo de 180 (cento e oitenta) dias,
contado da publicação desta Lei, e iniciar o seu funcionamento nos termos do
art. 26.
§ 1o
Ultrapassados os prazos de que trata o caput,
considera-se vigente, para todos os fins, o regime de previdência complementar de que
trata esta Lei.
§ 2o
Ultrapassados os prazos de que trata o caput sem o início do funcionamento
de alguma das entidades referidas no art. 4o, os servidores e
membros do respectivo Poder poderão aderir ao plano de benefícios da
entidade que primeiro entrou em funcionamento até a regularização da situação.
Art. 26. A Funpresp-Exe, a
Funpresp-Leg e a Funpresp-Jud deverão entrar em funcionamento em até 240
(duzentos e quarenta) dias após a publicação da autorização de funcionamento
concedida pelo órgão fiscalizador das entidades fechadas de previdência
complementar.” (o
grifo não consta do original)
Os dispositivos legais deixam claro que a vigência do RPC,
em relação aos destinatários acima indicados, tem início com a criação
de quaisquer das entidades de que trata o art. 4º, da Lei nº 12.618/2012,
de modo que a primeira etapa de análise acerca da instituição do RPC deve se
concentrar nesse aspecto.
A saber:
A Lei nº 12.628, de 2012, ao instituir o Regime de
Previdência Complementar (RPC), autorizou a criação de três entidades fechadas
de previdência com a finalidade de administrar e executar os planos de
benefícios a ele vinculados (art. 4º): (i) a Fundação de Previdência
Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe);
(ii) a Fundação de Previdência
Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg); e
(iii) a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do
Poder Judiciário (Funpresp-Jud).
Ainda de
acordo com a legislação de regência, a autorização para criação das referidas
entidades fechadas de previdência dar-se-ia: (i) por meio de ato do Presidente da
República, no caso da Funpresp-Exe; (ii) por meio de ato conjunto dos
Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em relação à Funpresp-Leg; e, por fim, (iii) por
meio de ato do Presidente do Supremo Tribunal Federal, para fazer face
à Funpresp-Jud.
Não obstante
a previsão legal da forma de criação, a própria Lei nº 12.618, de 2012, fez
registrar que as mencionadas entidades de previdência complementar seriam “estruturadas na forma de fundação, de
natureza pública, com personalidade
jurídica de direito privado”[2],
gozando, portanto, de autonomia administrativa, financeira e gerencial (§
1º do art. 4º).
A par desse
roteiro jurídico e independentemente da reflexão que se pode abstrair da natureza
híbrida da entidade prevista na Lei nº 12.618, de 2012, restou literalmente
autorizada a criação, pela União, de entidades fechadas de previdência sob a
forma de fundação de direito privado, impondo-se, desta feita, a
conclusão de que a sua criação depende, como etapa primeira,
da aquisição de sua própria existência jurídica.
Nesse
sentido, há que se perquirir de que modo as fundações de direito privado
adquirirem personalidade jurídica. Sim, porque se a Lei nº 12.618/2012
refere que a vigência do RPC tem início com a criação de quaisquer dessas
entidades, ainda que observadas as demais regras de que versam os arts.
26 e 31 da citada Lei, o passo primeiro a ser averiguado diz respeito ao
momento em que juridicamente se tem concretizada essa criação. E, nesse caso,
nada mais salutar do que trazer a lume os ensinamentos dos doutos, a destacar,
neste ensaio, o magistério do saudoso Diógenes Gasparini, in verbis:
“As fundações de
Direito Privado não observam, nem devem, a mesma disciplina. Com efeito, sua
criação obedece às disposições do Código Civil (arts. 14 a 30) se a
Administração Pública estiver fundada em lei que lhes dê tal prerrogativa, isto
é esteja autorizada a criar dita pessoa.
[...]
De posse da lei
autorizadora, são praticados os atos instituidores da entidade: escritura pública de instituição e
registro no órgão competente. Só assim a fundação privada adquire existência e
personalidade jurídica. Esta, obviamente, de direito privado. Após, serão
promovidos os demais registros para funcionamento, a exemplo das inscrições
municipal e estadual, do INSS e da Receita Federal. A extinção dessa entidade
exige lei autorizadora e obediência ao que foi previsto no estatuto e ao que
está disciplinado na lei civil, especialmente em relação ao patrimônio.”[3]
(os grifos não constam do original)
Não é diverso o magistério de José dos Santos Carvalho
Filho, conforme se vislumbra a seguir:
“Nesse tópico, é
necessário adequar o que já dissemos a respeito das demais pessoas da
Administração Indireta. E, para proceder a essa adequação, temos que distinguir
os dois tipos de fundação pública, embora para ambos seja necessária a edição
de lei.
No caso de fundações públicas de direito privado, a
lei apenas autoriza a criação da entidade. Como bem registra o art. 5º, § 3º,
do Decreto-Lei nº 200/67, a personalidade dessas fundações é adquirida com a
inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas. São, pois, dois atos diversos: a lei é autorizadora da criação
da entidade, ao passo que o ato de registro é que dá início a sua personalidade
jurídica.” [4]
(os grifos não constam do original)
Decerto, o Decreto-lei nº 200/67, com
redação dada pela Lei nº 7.596, de 1987 , prescreve o seguinte:
Art. 5º.................................
IV - Fundação Pública - a entidade dotada
de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em
virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de
atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público,
com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos
órgãos de direção, e funcionamento custeado por
recursos da União e de outras fontes.
[...]
§ 3º As entidades
de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição
da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil
concernentes às fundações.” (o grifo não consta do original)
Sob tal
alicerce, fácil é observar que a primeira etapa de criação
das entidades de previdência de que trata a Lei nº 12.618, de 2012, por
ser tratar de fundação de natureza pública, com personalidade jurídica de
direito privado, dá-se mediante o registro da escritura pública de sua
constituição no órgão competente. Entretanto, para que essa entidade seja registrada
e passe a ter existência jurídica enquanto fundação de direito privado com a
qualificação de entidade fechada de previdência é preciso autorização prévia do
órgão regulador. Essa constatação se deve ao fato de a Lei Complementar nº
109/2001 condicionar a sua constituição, enquanto entidade operadora de
planos de benefícios, à prévia e expressa autorização do órgão regulador,
conforme se infere do seu art. 33, ipsis verbis:
“Art. 33. Dependerão de prévia e expressa autorização
do órgão regulador e fiscalizador:
I - a constituição e o
funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos
estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações;” (os
grifos não constam do original)
A Lei nº 12.154, de 2009, que instituiu a Superintendência
Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), órgão regulador do regime, também
prescreve:
“Art. 2º Compete à PREVIC:
[...]
IV -
autorizar:
a) a constituição
e o
funcionamento das entidades fechadas de previdência complementar, bem
como a aplicação dos respectivos estatutos e regulamentos de planos de
benefícios;” (os grifos não constam do original)
Nesses termos, somente depois de autorizada a
constituição e o funcionamento da entidade fechada de previdência
complementar (EFPC) pelo órgão regulador - no caso a PREVIC - e efetivado o
registro dos atos constitutivos no órgão competente, é que se pode dizer que se
está diante da “criação” dessas entidades[5].
Mas, como visto alhures, essa é a primeira etapa que se agrega à
análise da vigência da Lei nº 12.618/2012 ou da instituição do RPC para
os destinatários de que se está a cuidar. É que o art. 33 da Lei nº 12.618/2012, refere
que a vigência do RPC tem início “na
data em que forem criadas quaisquer das entidades de que trata o art. 4º, observado o disposto no art. 31”.
E o que diz o art. 31?
O art. 31
da Lei nº 12.618/2012, como visto alhures, marca o prazo de criação
das entidades de previdência, fazendo remissão ao art. 26, que cuida do prazo
de funcionamento.
São dispositivos que estabelecem tempo para tomada de providências
pela União com o fim de dar efetividade ao próprio regime instituído, tanto que
“ultrapassado os prazos[6]”
considera-se vigente, para todos os efeitos, o RPC (§ 1º do art. 31).
Nessa esteira de raciocínio, a União teria 180 dias, contados
da publicação da Lei nº 12.618/2012, para criação das entidades de
previdência e, 240 dias, contados da publicação da autorização de
funcionamento pela PREVIC, para entrar em funcionamento, a demonstrar
que a criação a que alude o art. 33 da Lei nº 12.618/2012 compreende
não somente a constituição como o efetivo funcionamento de quaisquer das
entidades.
Em relação aos procedimentos adotados para tal finalidade, tem-se
que a PREVIC autoriza a constituição e confere, em regra, o prazo de 180 para comprovação
do funcionamento das EFPC. O funcionamento dessas entidades, por sua vez, pressupõe
o início da arrecadação das contribuições e a existência de planos de
benefícios regulamentados para adesão de participantes. E nem poderia ser
diferente, na medida em que as EFPC têm por objeto a “administração e a execução de planos
de benefícios de natureza previdenciária.” (art. 32 da LC nº 109/2001).
Pois bem, a Lei nº 12.618, de 2012, autorizou a União, em
caráter excepcional, no ato de criação das EFPC referidas no art. 4º, a “promover aporte a título de adiantamento de contribuições futuras, necessário ao regular funcionamento inicial,”
nos valores que faz especificar no art. 25. Em outras palavras, o início da
arrecadação das contribuições exigido para se comprovar o funcionamento das
entidades pela PREVIC é suprido pelo aporte dos recursos de que versa o art. 25
da Lei nº 12.618/2012, de modo que o passo seguinte ou o procedimento faltante
para se considerar as EFPC em funcionamento estaria circunscrito à aplicação
dos planos de benefícios a serem oferecidos à adesão dos servidores, fato que
marcaria, em definitivo, a efetiva criação dessas entidades nos moldes
requisitados pelo art. 33 da Lei nº 12.618, de 2012.
Sob tal perspectiva, a criação de quaisquer das entidades
fechadas de previdência privada de que trata o art. 4º da Lei nº 12.618/2012,
sob a ótica da vigência prevista no seu art. 33, depende(ria) de uma série de
procedimentos a saber: (i) autorização da constituição e do funcionamento pelo
órgão regulador; (ii) constituição jurídica da entidade enquanto fundação com
personalidade jurídica de direito privado, a ocorrer mediante registro de seus
atos constitutivos; (iii) comprovação de seu funcionamento, mediante início da
arrecadação das contribuições e viabilidade de adesão de participantes aos
planos de benefícios regularmente instituídos que, na hipótese, tem início na “data da publicação pelo órgão fiscalizador
da aprovação do regulamento dos planos de benefícios”, haja vista o
adiantamento das contribuições prevista no art. 25 da Lei nº 12.618/2012.
A par desse roteiro, chega-se à conclusão de que a vigência
de que trata o art. 33 da Lei nº 12.618/2012, prevista para os servidores que
ingressaram no serviço público por ocasião da instituição do RPC equivale à
prevista no seu art. 30, correspondente a “data
de publicação pelo órgão fiscalizador da autorização de aplicação dos
regulamentos dos planos de benefícios de
qualquer das entidades de que trata o art. 4º”, então destinada aos
servidores que ingressaram no serviço público antes da instituição do RPC.
Melhor dizendo, os momentos de vigência previstos no art. 30 e no art. 33 da
Lei nº 12.618, de 2012, acabam por se fundir em um único momento
a partir da interpretação que se extrai do contexto em que se inserem as normas
elencadas. E não poderia ser diferente eis que a instituição de um regime
complementar pressupõe a existência de um regulamento de planos de benefícios.
E, alfim, foi
esse o roteiro que seguiu a União para conceber a vigência do RPC federal,
conforme se pode inferir a partir dos seguintes procedimentos adotados para a
criação da FUNPRESP-EXE: (i) criação da FUNPRESP-EXE pelo Decreto nº 7.808, de
20 de setembro de 2012 (art. 4º, da Lei nº 12.618/2012); (ii) aprovação da sua
constituição e autorização do funcionamento, bem como aprovação de seu
Estatuto, pela Portaria nº 604, de 19 de outubro de 2012, da Superintendência
Nacional de Previdência Complementar, publicada no DOU de 22/10/2012; e, por
fim (iii) aprovação do Regulamento dos Planos de Benefícios da FUNPRESP-EXE,
pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar, conforme Portaria
nº 44, de 31 de janeiro de 2013, publicada no DOU de 4 de fevereiro de 2013, data em que foi considerado vigente
e
instituído, para todos os efeitos, o RPC para os servidores
públicos federais.
Contudo, uma pergunta exsurge dessa conclusão: _Essa data
de vigência é aplicável a todos os destinatários da norma? Bom, pelo menos e
sem dúvida é aplicável aos servidores do Poder Executivo e do Legislativo da
União, este último por adesão à Funpresp-EXE[7].
Quanto aos servidores do Poder Judiciário e demais órgãos que aderiram à
FUNPRESP-JUD, a análise se complementa no tópico seguinte.
(ii) Da equivalência da data de vigência do RPC para os servidores das EFPC
Fixado o roteiro para se auferir a data marco da instituição
do Regime de Previdência Complementar em âmbito federal (RPC) e, por assim
dizer, o início dos efeitos jurídicos decorrentes de sua vigência, resta
conhecer se essa data é a mesma para todos os servidores públicos federais,
independentemente do tempo de criação de cada entidade autorizada pela Lei nº
12.618/2012 – FUNPRESP-EXE, FUNPRESP-LEG
e FUNPRESP-JUD - , ou se a vigência ocorre em momentos diferenciados em razão
da criação de cada qual.
Quanto a esse aspecto, a legislação realiza um trajeto
pouco elucidativo.
O art. 33 da Lei nº 12.618/2012 refere que o regime de
previdência complementar entra em vigor na data em que forem criadas
quaisquer das entidades, a demandar ilação no sentido de que a vigência
dá-se a partir da criação da primeira entidade que for instituída, não
sendo necessário aguardar a criação das demais[8]. Esse entendimento, entretanto, parece não subsistir
ileso quando confrontado com o art. 31 da Lei nº 12.618/2012.
A saber:
Em primeiro lugar, conforme dito alhures, o cumprimento do
disposto no art. 31 é condição a ser observada para
desencadear a data de vigência disposta no art. 33, ambos da Lei nº 12.618/2012.
Nesse contexto, o art. 31, da Lei nº 12.618/2012, é dispositivo
condição. É ele que prescreve e faz referência aos prazos para criação das três
EFPS, nominadas FUNPRESP-EXE, FUNPRESP-LEG e FUNPRESP-JUD. Prazos que englobam diversos
procedimentos e ações a serem implementados e que, portanto, admitem a criação
das entidades em momentos diversos.
O § 1º do art. 31 da Lei nº 12.618/2012 consigna que findo
os prazos estabelecidos para criação e funcionamento das
entidades - (i) 180 dias para criação, contados de 2.5.2012, data da
publicação da Lei, que chegou ao fim em 29.10.2012
e, (ii) 240 dias, para entrada em funcionamento, contados da data da publicação
da autorização de funcionamento concedida pela PREVIC, cujo marco inicial
depende de ação do referido órgão regulador[9]
– considerar-se-ia
vigente o RPC[10].
O § 2º do art. 31 da Lei nº 12.618/2012, não refere sobre a vigência ou instituição
do RPC, mas da possibilidade de adesão aos planos de benefícios da
entidade que primeiro entrou em funcionamento quando vencido os prazos
fixados no caput do art. 31, sem instituição das demais.
Diante das prescrições legais, vislumbra-se que o extrapolamento
do prazo é consignado como condição que confere ensejo à uniformização
da vigência ou instituição do regime, na medida em que somente nessa hipótese é
possibilitada a adesão dos servidores que não tiverem suas entidades criadas aos
planos de benefícios daquela que primeiro ingressou no mundo jurídico.
A lógica que advém da leitura dos dispositivos está calcada
na hipótese de uniformização da data de vigência condicionada ao
extrapolamento dos prazos ali estabelecidos. A não ultrapassagem ou o
cumprimento dos prazos, sob essa ótica, legitimaria a vigência e consequente
instituição do RPC em momentos diferentes para cada entidade. A regra prescrita,
desta feita, está circunscrita, basicamente, à contagem dos prazos estabelecidos
para criação e funcionamento das entidades. Ou seja, somente na hipótese de a
União não ter cumprido os prazos é que o gatilho da vigência
unificada teria acessibilidade enquanto efeito jurídico posto na Lei, possibilitado
pela adesão
dos servidores aos planos de benefícios da entidade que primeiro entrou em
funcionamento.
Sob tal perspectiva, a expressão “quaisquer”, insculpida no
art. 33, da Lei nº 12.618/2012, avoca a ideia de individualização das
datas de criação das entidades, subordinadas à contagem de prazos diversos em
razão da necessidade de autorização para constituição e funcionamento pelo
órgão regulador.
Sob tal orientação, a data de vigência do RPC seria
diferenciada em razão da instituição de cada entidade e, como tal, o Poder
Judiciário – favorável à criação da própria EFPC – estaria jungido ao compromisso
com os prazos a ele conferidos com vistas a afastar a data de 4 de fevereiro de 2013 como marco
inicial do RPC para os seus participantes. E, ao que parece, foi o que fez.
A FUNPRESP-JUD obteve criação por meio da Resolução nº 496,
de 26 de outubro de 2012, do Ministro Presidente do Supremo Tribunal
Federal ex vi do disposto no
inciso III do art. 4º da Lei nº 12.618/2012. Pela Portaria DAT/PREVIC nº 71, de
14 de fevereiro de 2013, publicada no DOU de 15 seguinte, foi autorizada a
constituição e o funcionamento da FUNPRESP-JUD e aprovado o respectivo
Estatuto, correndo a partir daí o prazo de 240 dias para a entidade entrar em
funcionamento, vencido em 14 de outubro
de 2013, data em que foi publicada Portaria DAT/PREVIC nº 559, de
11/10/2013, que aprovou o Regulamento do Plano de Benefícios do Poder
Judiciário da União, do Ministério Pública da União e do Conselho Nacional do
Ministério Público. Ou seja, no último dia do prazo previsto para criação
e funcionamento da FUNPRESP-JUD esta obteve o aval do órgão regulador,
cumprindo, desta feita, os ditames legais do art. 31, da Lei nº 12.618/2012,
afastando, em tese, a data de 4 de
fevereiro de 2013, como marco de instituição do RPC para os seus
destinatários.
Nesse contexto, tendo a FUNPRESP-EXE e a FUNPRESP-JUD
cumprido os prazos previstos no art. 31 ex vi do art. 33, todos da Lei nº
12.618, de 2012, legitimada estaria a vigência diferenciada do RPC para os
destinatários/participantes de cada qual, correspondente a 4 de fevereiro de 2013 e 14 de
outubro de 2013, respectivamente, a colher a segunda linha exegética.
(iii) Conclusão
A vigência e consequente instituição do Regime de
Previdência Complementar (RPC) da União talvez figure como a questão mais complexa
no bojo da aplicabilidade da Lei nº 12.618, de 2012, diante da obscuridade das
regras que dispõem sobre o tema.
Na verdade, o atrelamento da data de vigência do RPC à materialização
de uma situação fática, no caso, a criação de três entidades fechadas
de previdência sob a modalidade de fundação com personalidade jurídica de
direito privado[11],
sujeita
a uma série de procedimentos e prazos, acabou por ocasionar dúvidas acerca do
momento da instituição do regime. E os prováveis participantes estão aguardando
a definição
dessa vigência para se posicionar, para tomar a sua decisão, para
investir no seu futuro. Para esses a pergunta que não quer calar: _quando é que
estou sujeito ao teto de benefícios do RGPS?
A resposta, como se
deixou registrado linhas atrás, pode ser de duas ordens: (i) vigência única,
para todos
os servidores e membros de Poder, a partir de 4 de fevereiro de 2013, e (ii) vigência a contar de 4 de fevereiro de 2013 para os
servidores titulares de cargo efetivo integrantes do Poder Executivo e do Poder
Legislativo, inclusive membros do Tribunal de Contas da União; e a contar de 14 de outubro de 2013, para os
servidores e membros do Poder Judiciário, assim como para os membros do
Ministério Público da União e do Conselho Nacional do Ministério Público.
Como visto alhures, os preceitos legais podem respaldar tanto
uma posição, quanto a outra, muito embora a melhor exegese esteja a contemplar
a segunda opção, que concretiza a sistemática da existência do regime
complementar dos servidores públicos por intermédio de uma entidade fechada de previdência, a teor do
que prescreve o § 15 do art. 40 da Constituição (“O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será
instituído por lei de iniciativa do Poder Executivo, observado o disposto no
art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por
intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza
pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios
somente na modalidade de contribuição definida”). Logo, se a previsão é de
criação de mais de uma entidade, há que se entender que para cada uma existe um
momento de instituição e vigência do regime complementar.
Na verdade, a
concretização de um regime complementar ocorre por meio de uma entidade de
previdência complementar[12],
de modo que é o momento de sua existência[13]
que conduz à materialização do regime. Se há previsão de criação de mais de uma
entidade acolhe-se a perspectiva de prazos diversos de funcionamento para cada
qual e, por derradeiro, diversos serão os momentos de instituição do regime. E
a Lei nº 12.618/2012 trouxe essa perspectiva com uma condicionante: somente na
hipótese de ultrapassados os prazos fixados para a constituição e funcionamento
dessas entidades, então fixados no art. 31 e 26 da Lei nº 12.618/2012, é que se
poderia admitir prazo uniforme ou único prazo de vigência, então possibilitado
pela faculdade de adesão aos planos de benefícios da entidade que primeiro
entrou em funcionamento.
Esse o alicerce sobre o qual se deve conduzir
a produção dos efeitos da instituição do Regime de Previdência Complementar (RPC)
em sede federal, que tem por missão aproximar, materialmente, o Regime Próprio
de Previdência Social (RPPS) do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) como
mais uma etapa de construção de um regime universal básico de Previdência para
todos os trabalhadores brasileiros.
REFERÊNCIAS
BRASIL.
Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967 – Dispõe sobre a organização da
Administração Federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá
outras providências.
________,Constituição
(1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988.
________,
Lei Complementar nº 108, de 29 de maio de 2001 - Dispõe sobre a relação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e
outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência
complementar, e dá outras providências.
________,
Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001 – Dispõe sobre o Regime de
Previdência Complementar e dá outras providências.
________, Lei nº 12.154, de 23 de
dezembro de 2009 – Cria a Superintendência Nacional de Previdência Complementar
- PREVIC e dispõe sobre o seu pessoal; inclui a Câmara de Recursos da
Previdência Complementar na estrutura básica do Ministério da Previdência
Social; altera disposições referentes a auditores-fiscais da Receita Federal do
Brasil; altera as Leis nos 11.457, de 16 de março de 2007, e 10.683, de 28
de maio de 2003; e dá outras providências.
________,
Lei nº 12.618, de 30 de abril de 2012 – Institui o regime de previdência
complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo,
inclusive os membros dos órgãos que menciona; fixa o limite máximo para a concessão
de aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que trata o art. 40
da Constituição Federal; autoriza a criação de 3 (três) entidades fechadas de
previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do
Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de
Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo
(Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público
Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud); altera dispositivos da Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004; e dá outras
providências.
________,
Decreto 7.808, de 20 de setembro de 2012 – Cria a Fundação de
Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo -
Funpresp-Exe, dispõe sobre sua vinculação no âmbito do Poder Executivo e dá
outras providência.
________,
Resolução nº 496, do Supremo Tribunal Federal, de 26 de outubro de 2012 – Cria
a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder
Judiciário – Funpresp-Jud, dispõe sobre sua vinculação ao STF e dá outras providências.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16 ed.
Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2006.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
[1]Vale
enfatizar que quando nos referimos à sistemática trazida pelo Regime
Complementar estamos a falar da limitação dele decorrente, então
consubstanciada na autorização da equivalência do teto dos benefícios do
Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) com o teto máximo previsto para
o Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
[2]
Não é demais lembrar que, de acordo com o inciso XIX do art. 37 da
Constituição, somente por lei específica pode ser autorizada a criação de uma
fundação, “cabendo à lei complementar definir as áreas de sua atuação”. Na hipótese em análise, a Lei nº 12.618/2012,
autorizou
a criação das entidades por meio das formas que fez especificar (atos expedidos
pelas autoridades de cada Poder), sendo que a área de atuação há que
ser considerada definida por meio do previsto no art. 8º da Lei Complementar nº
108, de 2001, ou do § 1º do art. 31 da Lei Complementar nº 109/2001.
[3]
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo.
5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000,
p.330.
[4]
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual
de Direito Administrativo. 16 ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2006, PP.
437/438
[5]
A Resolução MPS/CGPC nº 8, de 19/2/2004, que estabelece os procedimentos para a
formalização de processos de estatutos, regulamentos de plano de benefícios,
convênios de adesão e suas alterações, traz subjacente a necessidade de autorização
prévia da constituição da entidade, a ocorrer mediante a aprovação da
proposta de estatuto inicial, enquanto ato necessário à constituição jurídica
da própria entidade. Em outras palavras, a norma confere ilação no sentido de
que a autorização é procedimento prévio à constituição jurídica da entidade,
independentemente da forma que vier a ser adotada. Essa é também a direção
conferida pelo art. 19 da Lei nº 12.618/2012.
[6]
O § 1º do art. 31 faz alusão aos prazos previstos no caput (no plural), de modo que se deve
entender que a referência é realizada tanto para indicar o prazo de 180 dias
ali previsto, como para o estabelecido no art. 26, que cuida do prazo para
funcionamento.
[7]
O Poder Legislativo decidiu não instituir entidade fechada de previdência,
delegando à FUNPRESP-EXE a administração do plano de previdência para os
servidores da Câmara dos Deputados, Senado Federal e Tribunal de Contas da
União.
[8]
Algumas orientações jurídicas estão sendo oferecidas nesse sentido conforme se
pode observar em revistas especializadas, a exemplo de artigo publicado na Edição
nº 145, da Revista JC (Editora JC).
[9]
A Lei nº 12.618/2012, ao deixar de fixar uma data para
início da contagem do prazo contido no art. 26, inviabilizou um termo
final uniforme para o tempo demandado no seu art. 31. Ou seja, os 240 dias
previstos para que as entidades entrassem em funcionamento ficou à mercê da
data da publicação da autorização de funcionamento concedida pela PREVIC. Assim,
somente findo esse prazo, sem a publicação do regulamento do plano de
benefícios, é que se poderia ter como descumpridos os prazos previstos no
art. 31, aos quais submete o art. 33, ambos da Lei nº 12.618/2012, como condição
de vigência unificada do RPC.
[10]
Vale lembrar que, no prazo de 240 dias, encontra-se inserto o tempo de publicação
da aprovação do Regulamento do Plano de Benefícios, ponto nodal da vigência do
regime complementar.
[11]
As normas do Regime Complementar de que trata a Lei nº 12.618/2001 está sendo questionada
junto ao STF em pelo menos três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI
4885, ADI 4863 e ADI 4893), todas com
argumentos contrários a natureza privada da entidade por força do disposto no §
15 do art. 10 da CF..
[12]Reza
o art. 2º da LC nº 109, de 2001, in verbis: “Art. 2º O regime de previdência complementar é operado por entidades de
previdência complementar que têm por objetivo principal instituir e executar
planos de benefícios de caráter previdenciário, na forma desta Lei Complementar.”
As entidades podem ser fechadas ou abertas, conforme o caso.
[13]
Refere-se à existência sob a ótica que alberga o funcionamento e, por
conseguinte, a aprovação de um plano de benefícios.
Maria Lúcia:
ResponderExcluirExcelente artigo, um estudo muito sólido sobre um assunto que continua gerando dúvidas aos servidores públicos. Gostaria de saber sua opinião sobre a O.N. nº 17 do MPOG, especialmente em face da garantia constitucional do parágrafo 16 do art. 40: CF: a quebra da regra da continuidade dos servidores públicos que,oriundos do Estados, Munícipios ou da União que, já tendo vínculo público antes do FUNPRESP, ingressam em outra esfera sem descontinuidade.
Alzira Mendonça