domingo, 31 de janeiro de 2016

DA CONVERSÃO DA LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA EM PECÚNIA. DIREITOS ENVOLVIDOS (artigo atualizado em 2016)


                          Por Maria Lúcia Miranda Alvares[1]

Resumo: O entendimento favorável à conversão da licença-prêmio assiduidade em pecúnia por ocasião da ruptura do vínculo jurídico do servidor público, mormente por ocasião da aposentadoria, tem gerado insatisfações com respeito às teses acolhidas em relação à prescrição do direito e da contagem em dobro para o fim de aposentadoria. Neste trabalho a pretensão é trazer luzes ao debate diante dos posicionamentos oficialmente adotados.
Palavras chave: conversão em pecúnia, licença-prêmio assiduidade; tempo de serviço, contagem em dobro, aposentadoria.

(I) Da Contextualização do tema

É cediço o entendimento, tanto em sede judicial, quanto em sede administrativa, em sentido favorável à conversão em pecúnia da extinta licença-prêmio assiduidade não gozada, certamente por opção do titular do direito[2].
A motivação administrativa acolhida para consagrar o referido direito foi pautada, na essência, em construção jurídica pretoriana, segunda a qual “Foge à razoabilidade jurídica que o servidor seja tolhido de receber a compensação pelo não-exercício de um direito que incorporara ao seu patrimônio funcional e, de outra parte, permitir que tal retribuição seja paga aos herdeiros, no caso de morte do funcionário. Recurso não conhecido." (REsp 556.100/DF, 5ª Turma, Ministro Felix Fischer, DJU de 02/08/2004.)[3].
Não é demais lembrar que a construção jurídica posta foi fruto do descompasso ocorrido por ocasião do nascimento da própria Lei n° 8.112/90, cuja redação original trazia, no § 1° do art. 87, a faculdade de conversão da licença-prêmio em pecúnia quando não gozada pelo servidor e, no § 2°, a extensão desse direito em favor dos beneficiários do servidor quando este viesse a falecer. Todavia, os §§ 1° e 2° do art. 87 da Lei n° 8.112/90 foram vetados pela Presidência da República, tendo o Congresso Nacional mantido, tão somente, o § 2°, que nada mais era do que a sequência lógica do § 1°, fato que acabou por desencadear a exegese acolhida, alicerçada no princípio da razoabilidade, haja vista o dispositivo legal resultante desse embate legislativo. Ei-lo:  
Art. 87. Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.
§ 1° VETADO    
 § 2° Os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão.[4]
Mas é preciso dizer que o entendimento atual não resultou de processo exegético manso e pacífico. Em verdade, muitas foram as divergências suscitadas, mormente após a extinção da licença-prêmio, em 1996, patrocinada pela Lei n° 9.527/97, decorrente da conversão da Medida Provisória n° 1.595-14, de 10.11.1997, originária da Medida Provisória n° 1.522, de 11.10.1996, que assim dispôs:


“Art. 7º Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.” (grifei)


Em ambiente administrativo a tese era pela inviabilidade da conversão em pecúnia da licença-prêmio, salvo em favor dos herdeiros do servidor, conforme ditava literalmente a legislação de regência. Em sentido oposto se posicionaram os tribunais pátrios, fechando orientação favorável à conversão da licença-prêmio em pecúnia não gozada como direito do servidor. Assim sendo, a orientação judicial impulsionou o movimento de mudança da interpretação em sede administrativa, que acabou por acolher a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada sob o escopo do dever de reparação do Estado em face da impossibilidade do exercício do direito, pelo servidor, na atividade[5].
Nesse contexto, as premissas básicas para concessão do benefício subsistiram para os servidores que implementaram as condições para aquisição da licença até sua a extinção, fixada para ter ensejo até 15 de outubro de 1996, desde que, por lógico, tenham rompido o vínculo efetivo com a Administração Pública e não tenham usufruído, na atividade, a referida licença-prêmio. São esses, portanto, os destinatários da tese consolidada, que passou a ser aplicada por ocasião da ruptura do vínculo do servidor com a Administração, mormente por ocasião da aposentadoria, ante a inviabilidade, a partir de então, do efetivo gozo da licença. Para os servidores que estavam em vias de implementação ou possuíam tempo residual, restou o consolo de computar esse período para o fim da intitulada Licença Capacitação, cuja previsão foi assumida pelo art. 87 da Lei n° 8.112, de 1990, por efeito da alteração implementada pela Lei n° 9.527, de 1997.

Ainda quanto ao entendimento acerca dos destinatários do direito à conversão, importante registrar que não estão cobertos pela norma garantidora os servidores aposentados sob a égide da Lei nº 1.711/52 e respectivos beneficiários, haja vista a ausência de previsão, na citada norma, da possibilidade de conversão. Essa, aliás, a orientação vigente junto ao Tribunal de Contas da União, in verbis:

9.1. responder à Secretaria de Gestão de Pessoas deste Tribunal que:
9.1.1. o acórdão 1.980/2009-Plenário, alterado pelo acórdão 2.912/2010-Plenário, c/c o acórdão 3.263/2012-Plenário, que firmou entendimento acerca do direito de conversão em pecúnia dos períodos de licença-prêmio por assiduidade, não alcança os aposentados pela Lei 1.711/1952 e seus herdeiros e pensionistas, por falta de amparo legal;
[VOTO]
2. A Secretaria de Gestão de Pessoas (Segep) desta Corte indagou se o entendimento expresso no acórdão 1.980/2009-Plenário, que tratou do direito de conversão em pecúnia de períodos de licença-prêmio por assiduidade, alcança servidores aposentados sob a égide da Lei 1.711/1952 e herdeiros e pensionistas de servidores falecidos na vigência daquele diploma legal.
[...]
9. Noto que toda a discussão havida, assim como os precedentes mencionados, tratou do direito à licença-prêmio adquirida e disciplinada pela Lei 8.112/1990. Só a partir da vigência daquele diploma legal é que se pode cogitar a possibilidade de conversão em pecúnia do benefício em questão.
10. A Lei 1.711/1952, por seu turno, não continha dispositivo que garantisse tal direito nem ao servidor, nem a seus pensionistas, o que configura situação jurídica bem distinta daquela verificada no âmbito da Lei 8.112/1990.
11. Vigora no ordenamento jurídico nacional o princípio de que o tempo rege o fato. Ao criar uma nova lei, o legislador pode disciplinar situações pretéritas, desde que atendidos os seguintes requisitos: (i) expressa disposição nesse sentido; e (ii) não violação, em decorrência da retroação da lei, de ato jurídico perfeito, de coisa julgada e de direito adquirido.
12. De forma geral, quando uma lei surge para regulamentar certa matéria, ela se aplica aos fatos pendentes, especificamente às suas partes novas, e aos futuros. No caso em exame, a Lei 8.112/1990 revogou a Lei 1.711/1952, mas não dispôs especificamente acerca da aplicação de seus efeitos aos fatos consumados sob a égide do diploma legal revogado.
13. A Lei 9.527/1997, que extinguiu a licença-prêmio e instituiu a licença-capacitação, expressamente tratou dos períodos de licença-prêmio que poderiam ser computados para fins de conversão em pecúnia em favor dos beneficiários:

“Art. 7º Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.
Parágrafo único. Fica resguarda
do o direito ao cômputo do tempo de serviço residual para efeitos de concessão da licença capacitação." (grifo nosso)
14. O principal argumento utilizado para concessão ao servidor do direito de conversão de licença-prêmio em pecúnia foi o fato de haver, na Lei 8.112/1990, previsão para tal procedimento em favor de eventual beneficiário de pensão. Tal premissa, entretanto, está ausente da Lei 1.711/1952, razão pela qual conclui-se não ser possível estender o entendimento do acórdão 1.980/2009-Plenário aos servidores regidos pelo antigo Estatuto do Servidor Público Civil da União.
15. Ademais, reitero que a Lei 9.527/1997 especificou a qual licença-prêmio se referia: àquela adquirida na forma da Lei 8.112/1990. Não há dúvidas, pois, quanto à matéria. (Acórdão TCU nº 3.223/2014 – Plenário, os grifos não constam do original)

Pois bem. A par desse panorama, que já parece velho, os efeitos do entendimento favorável à conversão em pecúnia da licença-prêmio assiduidade não usufruída ainda suscitam insatisfações por parte de servidores detentores do direito. Primeiro no tocante (i) à prescrição adotada para  requisitar a conversão em pecúnia; e, por derradeiro, (ii) em relação ao entendimento acolhido pelo Tribunal de Contas da União[6], no sentido da inviabilidade de conversão em pecúnia da licença prêmio assiduidade não gozada quando os respectivos períodos tenham sido utilizados para contagem em dobro para aposentadoria e resultado na aferição do abono de permanência, ainda que superado o tempo exigido para aposentação.

Esses dois aspectos relativos à conversão em pecúnia da licença-prêmio assiduidade requisitam maiores digressões, de modo que foram eleitos como objeto de estudo no presente ensaio.


(II) Da Prescrição do direito à conversão da licença-prêmio em pecúnia

               
                Consoante foi dito, o entendimento acerca da viabilidade de conversão, em pecúnia, dos períodos de licença-prêmio não gozada pelo servidor na atividade foi objeto de longas divergências, mormente em sede administrativa.

                A insatisfação dos servidores pela negativa do direito no âmbito da Administração Pública foi levada ao Poder Judiciário que, por sua vez, passou a consolidar entendimento favorável a tese, vindo a impulsionar, desta feita, as orientações administrativas.

                Assim, em sede administrativa, muitos foram os marcos temporais de reconhecimento do direito à conversão, de modo a fomentar dúvida ou incerteza com relação à data de início de contagem do prazo prescricional para tal finalidade. Sim, porque a prescrição – por meio da qual se extingue a pretensão ao direito pelo seu não exercício no prazo estabelecido em lei[7] - tem início no momento em que o servidor passa a deter o direito de exercer essa pretensão, a exigir o conhecimento desse marco inicial.

O Tribunal de Contas da União firmou entendimento inicial, em sede administrativa, no sentido de que o início da prescrição de direito para conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada seria a data da aposentadoria do servidor. Eis o teor do julgado:

“ADMINISTRATIVO. REQUERIMENTO FORMULADO POR SERVIDOR APOSENTADO DO TCU. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA DOS PERÍODOS NÃO-GOZADOS E NEM COMPUTADOS EM DOBRO PARA FINS DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. DATA DA APOSENTADORIA. DEFERIMENTO. DETERMINAÇÃO. RESTITUIÇÃO À UNIDADE COMPETENTE.

1. É possível a conversão em pecúnia dos períodos de licença-prêmio não-gozados e nem computados em dobro para fins de aposentadoria em benefício do servidor aposentado. Precedentes.

2. Nos casos de pedido de conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada nem computada em dobro para fins de aposentadoria, o termo inicial do prazo prescricional de 5 (cinco) anos é data da respectiva aposentadoria do servidor. (Acórdão TCU Plenário n° 1980/2009[8] – os grifos não constam do original)

                  Posteriormente, em 2012, o Tribunal de Contas da União retomou a discussão acerca da matéria e firmou tese, consubstanciada no Acórdão TCU nº 3.263/2012 - Plenário, no sentido de que o marco inicial da prescrição seria aquele em que o Tribunal firmou entendimento favorável à conversão em pecúnia da licença-prêmio - momento em que foi possível ao servidor aposentado exercer a sua pretensão.  A diretriz consagrada pelo Tribunal de Contas foi renovada pelo Acórdão TCU nº 3.223/2014 - Plenário, que fez consignar os seguintes elementos adicionais:


9.1. responder à Secretaria de Gestão de Pessoas deste Tribunal que:
[...]
9.1.2. é possível a concessão tardia da conversão em pecúnia da licença-prêmio, ainda que decorridos mais de cinco anos da aposentadoria, a servidores aposentados pela Lei 8.112/1990, desde que, para a respectiva solicitação, tenham sido implementados os requisitos para essas concessões e tenha sido observado o prazo prescricional previsto no acórdão 3.263/2012-Plenário, ou seja, cinco anos contados de 04/09/2009, data da publicação do acórdão 1.980/2009-Plenário; e
[VOTO]
7. Ao iniciar o exame do assunto, destaco que a discussão travada nos pareceres e votos que precederam o acórdão 1.980/2009-Plenário se deu em torno dos vetos presidenciais aos parágrafos do art. 87 da Lei 8.112/1990, dos quais somente o veto ao § 2º foi posteriormente derrubado pelo Congresso Nacional:
[...]
§ 2º Os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão."
[...]
10. Entendo, entretanto, que não seja o caso de se falar em enriquecimento sem causa da Administração, mas sim de reconhecer que a impossibilidade da conversão em pecúnia de um direito que o servidor incorporou ao seu patrimônio jurídico fere o princípio da razoabilidade, quando, em relação a esse mesmo direito, é admitida a conversão em pecúnia em favor dos beneficiários de pensão do servidor. (grifei)
[...]
17. Resta enfrentar a segunda dúvida da Segep, relativa ao direito à concessão tardia e consequente conversão em pecúnia de períodos nem usufruídos, nem contados em dobro para aposentadoria, ainda que decorridos mais de 5 (cinco) anos da aposentadoria, daqueles que não solicitaram oficialmente a concessão dos quinquênios da licença à época, mas que implementaram os requisitos para tal concessão.
18. Observo que implementadas as condições legais para usufruto de direito legalmente instituído, este é incorporado ao patrimônio do servidor, independentemente de sua solicitação ou não, pois a lei não estipulou que tal direito só se aperfeiçoaria com tal pedido. Assim, endosso a conclusão da Segedam acerca da possibilidade de reconhecer o direito à concessão tardia, sob a égide da Lei 8.112/1990, ainda que decorridos mais de cinco anos da aposentadoria, desde que implementados os requisitos para essas concessões e observado o prazo prescricional previsto no acórdão 3.263/2012-Plenário, ou seja, cinco anos contados da data da publicação do acórdão 1.980/2009-Plenário (04/09/2014), para solicitação oficial da conversão em pecúnia da licença-prêmio
. (Acórdão TCU nº 3.223/2014 – Plenário –os grifos não constam do original)

                  O Supremo Tribunal Federal, nos autos do Processo Administrativo n° 331.583/2008[9], cuja decisão serviu de paradigma para revisão da matéria pelo Tribunal de Contas da União, firmou tese no sentido de que o início do prazo prescricional para os servidores aposentados detentores do direito junto àquela Suprema Corte seria a data de 21 de setembro de 2011 - data da sessão em que o Supremo Tribunal Federal autorizou, em sede administrativa, a conversão em pecúnia da licença-prêmio não usufruída e nem computada para efeito de aposentadoria. Igual exegese foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no MS nº 17.406/DF.

A par das decisões colhidas, fácil é vislumbrar que a questão não é tão simples quanto parece. Em primeiro lugar, como foi registrado alhures, se a matéria era controvertida em ambiente administrativo, não haveria espaço para se fixar o marco inicial do prazo prescricional. Ou melhor, não se poderia invocar a presença de uma situação jurídica consolidada capaz de estabelecer o ponto de partida para propositura de ação ou impugnação pelo detentor do direito, pelo menos para os que já haviam satisfeito todas as condições, assim considerados os que já haviam rompido o vínculo jurídico com a Administração. Na verdade, a inércia do titular do direito decorria, justamente, do entendimento jurídico desfavorável à pretensão, de modo que não se poderia falar, desta feita, em titularidade do direito, haja vista que este nem ao menos era acolhido enquanto tal pela própria Administração. E qual seria a solução? Sem dúvida, perquirir acerca do estabelecimento do marco fundamental do direito, do momento em que o órgão/ente passou a admiti-lo.

Nesse contexto, se a conversão da licença-prêmio não gozada em pecúnia é direito que foi estabelecido em momentos diferentes por vários órgãos, é a partir desses momentos que nasce a situação jurídica fundamental impulsionadora do direito do servidor em reclamar ou pleitear a respectiva satisfação dentro do qüinqüênio previsto no art. 1° do Decreto n° 20.910/32, a se consolidar, na hipótese de a decisão decorrer de órgãos sem poder de vinculação administrativa, mediante a uniformização da situação jurídica fundamental pelo órgão de cúpula. Em outras palavras, se o órgão a que se encontra vinculado o servidor, por força de sua competência, veio a estabelecer o direito à conversão a partir de determinado momento, pondo fim à controvérsia antes existente, é a partir desse momento que surge o marco inicial da contagem do prazo prescricional, a exemplo dos prazos fixados pelo Tribunal de Contas da União (4/9/2009[10]) e pelo Supremo Tribunal Federal (21/9/2011[11]), ambos em favor dos servidores aposentados que implementaram as condições para o usufruto da vantagem e dela não gozaram na atividade.

Em suma, a prescrição do direito à conversão da licença-prêmio não gozada em pecúnia, para o servidor aposentado, deve ter início na data em que o órgão, em sede administrativa, uniformizou e fixou entendimento favorável à tese, cabendo ressaltar, por lógico, que os servidores titulares do direito à licença-prêmio que ainda mantém vínculo jurídico com a Administração e, portanto, ainda estão na atividade, o prazo prescricional deve ser computado do momento da ruptura do vínculo, seja por força de aposentadoria, exoneração ou falecimento, momento em que o servidor não mais poderá usufruir do benefício, conforme deixou assente o Ministro Dias Tofolli no MS 27.011/DF.

                Importante repisar, mais uma vez, que o marco fundamental da prescrição acolhido pelo TCU (4/9/2009) e pelo STF (21/9/2011) o foi para os servidores aposentados. Ou seja, para aqueles que satisfizeram as condições para o usufruto do direito, assim considerados os que não gozaram da licença-prêmio na atividade e não a utilizaram para ao cômputo de tempo da aposentadoria. Para os servidores que estão em vias de se aposentar e que possuem períodos de licença-prêmio não gozados, a pretensão do direito somente é satisfeita com a ruptura do vínculo e, como tal, o início do prazo prescricional para esses servidores continua sendo a data de sua aposentadoria ou da extinção do vínculo, eis que a pretensão da conversão em pecúnia somente ocorrerá nesse momento.


(III) Do direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada quando utilizada para contagem em dobro para aposentadoria e consequente aquisição do direito ao abono de permanência.

               
                Sobre o tema é preciso dizer que o Tribunal de Contas da União, em grau de consulta e com efeito normativo, firmou entendimento no seguinte sentido – objeto do Acórdão 1.342/2011 - Plenário:


CONSULTA. IMPOSSIBILIDADE DE REVERSÃO DE OPÇÃO FEITA POR SERVIDOR PELA CONTAGEM EM DOBRO DE PERÍODO DE LICENÇA-PRÊMIO, PARA FINS DE APOSENTADORIA, PARA CONVERSÃO EM PECÚNIA.
1. A opção formal do servidor pela contagem em dobro de período de licença-prêmio, para efeito de aposentadoria, é irretratável, conforme Decisão nº 981/2001-Plenário.
2. Não é possível a conversão, em pecúnia, por ocasião da aposentadoria, dos dias de licença-prêmio por assiduidade computados em dobro, mediante opção irretratável, para a concessão do abono de permanência, de que trata o art. 40, § 19, da Constituição Federal de 1988, bem assim os arts. 2º, § 5º, e 3º, §1º, da Emenda Constitucional nº 41.
                 A tese acolhida pelo Tribunal de Contas da União esposou, dentre outros, os seguintes fundamentos:
“Pelo mesmo motivo, a opção pela contagem em dobro de período de licença-prêmio para efeito de percepção de abono permanência é irretratável, pois não há direito ao referido abono se não houver o correspondente direito à aposentadoria.
Isto porque com aquela opção manifestada pelo impetrante, restou formalizado o direito adquirido do servidor não só à percepção do abono de permanência, mas também a sua aposentadoria, cujo requerimento pode ser apresentado pelo impetrante a qualquer momento, pois decorrente de um ato jurídico definitivamente constituído.
Ademais, o direito resultante do tempo de contribuição averbado pela Administração incorporou-se no patrimônio do servidor e produziu os efeitos jurídicos decorrentes."
A desconstituição de atos jurídicos perfeitos, com efeitos produzidos e em produção, por iniciativa exclusiva do servidor, no seu exclusivo interesse, motivada pela vantajosidade de se retornar ao status quo ante e, a partir dali, tomar novas decisões fundadas na quantificação do benefício financeiro propiciado pela aplicação retroativa de novo entendimento dos Tribunais fere o princípio da segurança jurídica, em sua dimensão objetiva. E se fosse tal hipótese cogitada em favor da Administração seria rechaçada com toda a força da doutrina e da jurisprudência dominantes por malferir o mesmo princípio da segurança jurídica, agora em sua dimensão subjetiva, a da boa-fé e confiança nos atos emanados do Estado.
Admitir tal possibilidade implicaria, também, submeter a Administração a permanente possibilidade de sofrer sobressaltos financeiros e ônus operacionais, situação indesejável frente a um dos princípios reitores da Administração Pública, o da eficiência.” (os grifos não constam do original)


Confessa vênia, verifica-se que a tese deixa a desejar em muitos aspectos. Institutos jurídicos foram tratados como opções irreversíveis - como foi o caso da averbação e da própria aposentadoria -, assim como outros tiveram desvirtuados os seus supostos de fato, a exemplo do abono de permanência e da reversão, dando ensejo a uma genérica confusão da natureza jurídica imanente a cada qual.

A saber:

Em primeiro lugar, é preciso dizer que a averbação de tempo de serviço nada mais é do que o registro, nos assentamentos funcionais do servidor, do lapso de tempo de serviço/contribuição prestado em determinado ente/órgão, público ou privado, comprovado nos termos da lei, junto ao órgão ou ente em que se pretende alcançar os efeitos jurídicos a que se destinam.

É em face da averbação do tempo de serviço que se verifica se o servidor preencheu, por exemplo, o tempo requisitado para aposentadoria ou para outros efeitos legais, estes últimos quase inexistentes em sede federal[12]. Nesse sentido, a contagem em dobro da licença-prêmio assiduidade não gozada é um efeito jurídico da averbação do tempo de serviço público, assim como o é a própria aposentadoria[13].

 A par dessa orientação, se o servidor satisfez, em face do registro do tempo em seus assentamentos funcionais, as condições prescritas para a aposentadoria, estará, desta feita, apto a requisitar o respectivo direito. Ou alternativamente, optar em permanecer na atividade. Se permanecer da atividade, terá jus ao abono de permanência, correspondente a um acréscimo pecuniário, equivalente ao valor da contribuição previdenciária.

Evidencia-se, portanto, que o direito ao abono possui um fato gerador – que é a opção pela permanência na atividade do servidor que implementou as condições para inativação. Esta, a opção, pode ser realizada algum tempo depois de preenchido os requisitos para a aposentadoria, mas os seus efeitos retroagem ao momento do implemento das condições. Assim, não importa se o direito à aposentadoria teve origem ou foi antecipado com a contagem em dobro da licença-prêmio assiduidade não gozada, o que importa é que o servidor, tendo satisfeito as condições para a aposentação, naquele momento, dele não se utilizou, permanecendo na atividade. O importante é que formalize essa opção.

 Nesse patamar de funcionalidade, fácil é perceber que o recebimento do abono de permanência não tem o condão de obstaculizar o servidor de se aposentar por regra diversa daquela em que, inicialmente, lhe conferiu direito ao usufruto do benefício. E isso ocorre porque o tempo não para. O tempo passa, as situações constituídas se transformam e nascem outros direitos pelo decurso do tempo.

Sob tal perspectiva, mantendo-se o servidor na atividade, por opção, o tempo de licença registrado e contado em dobro para aposentadoria em um determinado momento é liberado pelo decurso de tempo suficiente para abarcar outra hipótese/regra de inativação. Veja que até aqui o direito à aposentadoria não foi consumado, o servidor permanece na atividade, gozando, portanto, tanto do direito ao abono, como do direito de usufruir de outro tipo de aposentadoria, esta sem requisitar a contagem em dobro da licença-prêmio não gozada.

Desta forma, por lógico, se o servidor, ao optar pela aposentadoria, não precisou computar em dobro o tempo de licença-prêmio assiduidade, ainda que outrora tenha esse tempo lhe franqueado o direito de antecipar o preenchimento das condições exigidas para a inativação, fará jus à indenização correspondente ao referido período, pois dela não se utilizou no momento da inativação. E isso é possível porque o fato gerador do abono de permanência – que é a opção em permanecer na atividade – não se confunde com o fato gerador da aposentadoria – traduzido pelo implemento das condições previstas em lei para o usufruto do direito, este sempre dinâmico. Aliás, a exegese encontra ressonância no Acórdão proferido pela Sétima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:


PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. imposto de renda.

I. O artigo 7º, da Lei nº 9.527/97, dispõe que os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor.

II. Não vislumbro, portanto, que tenhamos que adotar uma interpretação restritiva da mesma, negando ao servidor inativo que não veio a utilizar-se do direito à fruição da licença ou a sua conversão em dobro para fins de aposentadoria a possibilidade de converter em pecúnia os dias de efetivo exercício em excesso.

III. Nesse sentido, verifica-se que o Autor, de fato, faz jus à indenização proveniente do período mencionado, perfazendo o total de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de licença prêmio, sendo o período efetivamente reconhecido pela Administração Pública, conforme se infere do mapa de tempo de serviço.

IV. Outrossim, não merece prosperar o argumento trazido à baila na sentença de piso, no sentido de o Autor ter sido beneficiado pelo cômputo em dobro para a contagem do tempo de aposentadoria, já que o tempo de serviço, por si só, já era por demais suficiente a aposentadoria. Vale dizer, como o Autor já possuía tempo de serviço necessário para a aposentação, não seria necessária a utilização deste período para a contagem em dobro.

V. Por fim, frise-se que não sendo a conversão de licença-prêmio em pecúnia fato gerador de imposto de renda, mas somente indenização por ter deixado de usufruir de direitos incorporados ao seu patrimônio, não se afigura legítima a incidência do imposto.

VI. Agravo Interno improvido. (TRF 2ª Região, Rel. desembargador Federal Reis FRiede, E-DJF2R - Data::14/07/2010 - Página::159. O grifo não consta do original)


Por outro lado, merece ser dito que a opção do servidor em permanecer na atividade não é ato irretratável ou irrenunciável, assim como não o é a opção pela própria aposentadoria, e, quiçá, a contagem de tempo de serviço, sempre acessória desses direitos. A faculdade para usufruir de tais benefícios é franqueada ao servidor, logicamente com os percalços estabelecidos na legislação de regência.

No caso da intitulada desaposentação ou da renúncia à aposentadoria, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça do sentido de sua viabilidade, inclusive com a possibilidade de utilização do tempo já averbado para fazer face à concessão de novo benefício[14]. Eis o teor de alguns julgados[15]:


AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS PELO INSS. FALTA DE INTERESSE.

1. Esta Corte firmou compreensão de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova  aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.

2. No que tange à restituição dos valores pagos pelo INSS a título de aposentadoria, o Tribunal decidiu no mesmo sentido do pleito recursal, mostrando-se evidente a falta de interesse em recorrer quanto ao tema.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1232336/SC, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 05/04/2011, DJe 16/05/2011) (o grifo não consta do original)


AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE.

1. É firme a compreensão desta Corte Superior de Justiça que, sendo a aposentadoria direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia a tal benefício, não havendo, ainda, impedimento para que o segurado que continue a contribuir para o sistema formule novo pedido de aposentação que lhe seja mais vantajoso. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1121427/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23/11/2010, DJe 13/12/2010) (o grifo não consta do original)


“PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos"
(REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005).  Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção.

2. Recurso especial provido.” (REsp 1113682/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/02/2010, DJe 26/04/2010)(o grifo não consta do original)[16]


O Tribunal de Contas da União também já se posicionou em sentido favorável à viabilidade jurídica de renúncia à aposentadoria, conforme se vislumbra na decisão do Acórdão n° 2305/2015 - Plenário. A saber:

A possibilidade de renúncia de inativação anterior, para contar o tempo de serviço nela empregado em nova aposentadoria, é questão já pacificada, consoante reiterados precedentes do TCU e do Superior Tribunal de Justiça. A propósito, cito os seguintes: STJ: ROMS 17.874-MG, 5ª Turma, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, julgado em Sessão de 16/12/2004; MS 7.711-DF, 3ª Seção, Relator Ministro Paulo Gallotti, julgado em Sessão de 8/5/2002; AgRg no REsp 497.683-PE, 5ª Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, julgado em Sessão de 17/6/2003; e REsp 692.628-DF, 6ª Turma, Relator Ministro Nilson Naves, julgado em Sessão de 17/5/2005.
A ementa do ROMS 17.874-MG é cristalina no seguinte sentido: "A aposentadoria é direito patrimonial disponível, sujeita à renúncia, possibilitando à recorrente a contagem do respectivo tempo de serviço e o exercício em outro cargo público para o qual prestou concurso público."
Este Tribunal já apreciou processos contendo pedidos de renúncia de aposentadoria para fins de averbação do tempo de serviço para nova inativação. Nestes casos, justamente por se tratar de manifestação definitiva, o Colegiado competente sempre determina o cancelamento do registro do ato de aposentadoria, devendo a Sefip proceder às devidas anotações e ao órgão de origem que proceda ao acerto de contas, com vistas ao ressarcimento de valores eventualmente recebidos a maior dos cofres públicos pelo interessado, de acordo com o artigo 46 da Lei 8.112/90 (cf. Acórdão 885/2003 - Primeira Câmara, Ata 14/03, TC 007.747/1994-6 e Acórdão 317/2003 - Segunda Câmara, Ata 07/03,TC 016.211/2002-2).
(os grifos não constam do original)

Nesse sentido, fica evidenciado que a aposentadoria é direito disponível, assim como a opção do servidor em permanecer na atividade. Do mesmo modo, é visível que o tempo que confere guarida à aposentadoria é dinâmico pela passagem do tempo, passível de constituir novas formas de aposentação, inclusive para além da renúncia, em prol de benefício mais vantajoso.
O que não é disponível é o ato de renúncia à aposentadoria, este sim irretratável diante da situação constituída. E, por assim ser, é vedado imprimir a esse ato efeitos retroativos, ou melhor, aproveita-se o tempo anterior para nova aposentadoria, porém, com base nas regras vigentes no momento do novo pedido.
Nesses termos, fica evidente que o direito ao abono de permanência diz respeito à opção do servidor, detentor do direito à aposentação, em permanecer na atividade. E este é um direito disponível. A contagem em dobro do período de licença-prêmio não gozada para o fim de aposentadoria é direito que se agrega ao tempo e viabiliza o preenchimento das condições previstas em lei para a concessão de aposentadoria, mas não se confunde com o suposto de fato do abono de permanência, pautado na opção de permanência do titular do direito à inativação.

Melhor esclarecendo: a utilização dos períodos de licença-prêmio não gozada para o fim de contagem em dobro para aposentadoria ainda que consubstancie direito disponível, não consolida situação irreversível, irretratável pela opção do titular em face da concessão do abono de permanência. E isso é visível pelo simples fato de que o que vincula o direito ao abono é a condição fática subjacente ao direito de inativação, ou melhor, é a possibilidade efetiva de o servidor optar ou não por se aposentar a qualquer momento, pois reúne as condições exigidas para se inativar. Exemplificando: servidor que implementa condições para a aposentação mediante a contagem em dobro de períodos de licença-prêmio não gozada, ainda que não autorize o respectivo cômputo para tal fim, terá reunido as condições para inativação e poderá delas dispor a qualquer momento, de forma que pelo simples fato de não autorizar o cômputo do tempo já está optando em permanecer na atividade, tendo jus ao abono.


(IV) CONCLUSÃO

               
                 Isto posto, data vênia do entendimento exarado pela Corte de Contas, não se encontra óbice à conversão em pecúnia dos períodos de licença-prêmio assiduidade não gozada quando esses períodos não foram levados a efeito para a efetiva concessão da aposentadoria do servidor, ainda que antes tenham sido utilizados para atestar o preenchimento das condições de aposentação e lhe conferido o direito de optar em permanecer na atividade, com usufruto do abono de permanência.[17]

E, ainda se vai mais além, liberado os períodos de licença-prêmio pelo decurso do tempo e implemento do direito de usufruto de aposentadoria por outras regras, pode o servidor optar até mesmo por usufruir, na atividade, da própria licença.

De qualquer forma, para os que já haviam satisfeito as condições e se aposentaram sem a devida indenização da licença-prêmio não gozada, nos moldes acima retratados, caberá o direito à indenização, observado o prazo prescricional, que deve ser contado a partir data em que o órgão, em sede administrativa, uniformizou entendimento favorável à tese[18]. Para os que ainda não se aposentaram e não gozaram na licença-prêmio na atividade, a pretensão à indenização surge por ocasião da aposentadoria[19].


                  Artigo atualizado em 30/1/2016  




[1] Pós-Graduada em Direito Administrativo /UFPA, autora do livro Regime Próprio de Previdência Social. Editora NDJ, e colaboradora de revistas jurídicas na área do Direito Administrativo. Artigo escrito em 15 de março de 2012.
[2] V. Acórdão TCU n° 1.980/2009 – Plenário e outras.
[3] O Tribunal de Contas da União trouxe outra motivação, assentada no Acórdão nº 1.980/2009-Plenário: “à despeito da ausência de previsão legal, tal óbice foi superado, uma vez que, a teor do § 2º acima transcrito, ‘a própria lei admite sua conversão em favor dos beneficiários da respectiva pensão’. Admitir a conversão em pecúnia em favor dos beneficiários de pensão do servidor, ‘e não àquele que as conquistou’, impossibilitando o exercício de um direito que o servidor incorporou ao seu patrimônio jurídico, além de fugir ‘àquela noção elementar de justiça’, já que impede o exercício por seu titular, somente por uma questão temporal, não gera economia, pois, 'excetuando-se o caso de o servidor não instituir pensão, o que não é regra, a Administração só estará postergando a despesa’. (Acórdão TCU nº 3223/2014 – Plenário, Ata nº 46/2014, grifos do original)
[4] Importa dizer que o veto teve por fundamento a elevação da despesa no ano de 1991, considerando que o mesmo diploma legal possibilitava a contagem retroativa do tempo de serviço dos servidores celetistas, cujos empregos foram transformados em cargos efetivos.
[5] Cabe referir que, por força do entendimento consolidado, não precisa o servidor demonstrar que lhe foi impossível o usufruto da licença, eis que é presunção dessa inviabilidade a própria existência de licença não gozada. Ou seja, se o servidor não gozou da licença em atividade é porque houve, certamente, interesse da Administração para que permanecesse na atividade (nesse sentido inúmeros julgados, inclusive do STJ). O TCU também comunga de igual entendimento, conforme se vislumbra do teor dos acórdãos citados neste ensaio.
[6] Acórdão TCU n° 1342/2011 – Plenário.
[7] A prescrição contra a Fazenda Pública é regulada pelo Decreto 20.910/1932, que assim dispõe: “Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.  Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças. ”
[8] Por intermédio do Acórdão 2.912/2010-Plenário, “reconheceu-se a interrupção do referido prazo prescricional em razão de comunicação expedida em 22/8/2005 pela Secretaria de Recursos Humanos do Tribunal (Serec), garantindo o direito em comento àqueles que se aposentaram após 22/8/2000”. (excerto explicativo extraído do Acórdão 3263/2012 – TCU-Plenário)
[9] v. Atas das sessões do STF nos dias 21 de setembro de 2011 e 15 de fevereiro de 2012.
[10] Que findou em 4/9/2014.
[11] A findar em 21/9/2016.
[12] A maioria dos direitos dantes devidos ao servidor foram extintos, tais como: adicional por tempo de serviço, quintos, licença-prêmio e outros.
[13] A aposentaria com um plus da contribuição vertida ao sistema previdenciário do servidor.

[14] A matéria está em debate no STF, tendo sido acolhida Repercussão Geral no RE 661.256/SC. Ainda sobre o tema o STF analisa os RE 827833/SC e o RE 381367/RS. (v. Informativo 765/STF)
[15] Fonte dos julgados: JUNIOR, Julio José Araujo. Mais algumas reflexões sobre a desaposentação. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3157, 22 fev. 2012. Disponível em:<http://jus.com.br/revista/texto/21126>. Acesso em: 4 mar. 2012.
  
[16] No mesmo sentido, outro julgado mais recente: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DE REVISÃO DE BENEFÍCIO AO CASO DE DESAPOSENTAÇÃO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).Não é possível aplicar o prazo decadencial decenal previsto no art. 103 da Lei 8.213/1991 aos casos de desaposentação. Com efeito, o referido dispositivo legal dispõe ser de dez anos o prazo para a revisão de ato de concessão ou de indeferimento de benefício, não sendo aplicável ao caso de desaposentação, que indica o exercício do direito de renúncia ao benefício em manutenção a fim de desconstituir o ato original e, por conseguinte, obter uma nova aposentadoria, incrementada com as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento. Nesse contexto, vale lembrar que a instituição desse prazo decadencial no direito previdenciário foi uma inovação que limitou a revisão dos critérios adotados para o cálculo da renda mensal inicial, que, até então, poderia acontecer a qualquer tempo. A interpretação a ser dada ao instituto da decadência previsto no art. 103 da Lei 8.213/1991 deve ser restritiva, haja vista que as hipóteses de decadência decorrem de lei ou de ato convencional, inexistentes para a hipótese ora tratada. REsp 1.348.301-SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27/11/2013. (grifo nosso) Fonte: Informativo STJ nº 0535, de 14 de março de 2014.

[17] Tese também adotada em nosso livro “Regime Próprio de Previdência Social”. São Paulo, Ed. NDJ, 2007.
[18] No âmbito federal, a maioria das decisões favoráveis à conversão ocorreu entre 2009/2010. Sobre o tema ver PARECER/MP/CONJUR/SMM/Nº  1654 - 3.16 / 2009. No Judiciário o prazo de prescrição para os aposentados findará em 21 de setembro de 2016.
[19] É preciso lembrar que os servidores que estão na ativa a prescrição tem início com a data de vigência de sua aposentadoria.  Diversamente dos aposentados, cuja data marco de início do prazo prescricional é aquela reconhecida pelo órgão, como dito neste ensaio.

Nenhum comentário:

Postar um comentário