quinta-feira, 6 de dezembro de 2012

QUESTÃO DE ORDEM PRÁTICA 10: AVERBAÇÃO DE TEMPO PRESTADO À ADMINISTRAÇÃO INDIRETA PARA O FIM DE APOSENTADORIA. ABRANGÊNCIA DO CONCEITO DE “SERVIÇO PÚBLICO”.

Belém, 2/12/2012

            Pensar no tempo é pensar na vida. O tempo marca a nossa existência e protagoniza desde o nascimento os nossos melhores momentos.
            Estudar a temporalidade no Direito não é tarefa fácil. Várias são as nuances sobre as quais o tempo nos conduz à satisfação de um benefício, delimitando a órbita de proteção sobre a qual incide a norma jurídica.  E, no estudo da aposentadoria, mormente pós-reforma, entender o tempo é fundamental.
            Na aposentadoria, a visão requisita a análise do tempo sob a ótica qualitativa e quantitativa. No primeiro caso, é preciso conhecer o adjetivo que a norma jurídica conferiu ao tempo para que este produza os seus efeitos legais.  Essa qualidade, nem sempre visível de forma clara, se agrega ao tempo a partir da conotação jurídica emprestada pela norma ao regime de serviço a que se sujeita o seu prestador, tais como: tempo de serviço público, que pode ser analisado sob o conceito largo ou estrito de serviço público; tempo de serviço privado ou mesmo tempo de serviço afetado tanto ao domínio público quanto ao privado[1].  Sob a feição quantitativa, delimita-se o tempo necessário à inativação em razão da norma vigente ao tempo prescrito em lei para a satisfação do direito. Em outras palavras, em termos quantitativos, verifica-se o implemento do tempo para o fim de aposentadoria a partir da temporalidade da norma jurídica.
        Nesse patamar de funcionalidade, fácil é perceber que é a norma que confere ao tempo a qualificação a ser requisitada, cabendo lembrar que, com o passar do tempo, a própria norma pode modificar essa qualificação, conferindo àquele tempo feição diversa da anteriormente oferecida. E, na eventualidade de mudança, é o tempo de vigência da norma que marca o direito.
             Na atual conjuntura, a Constituição demarca o tempo para aposentadoria a partir da inserção do servidor no Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), a ocorrer por efeito do seu ingresso em cargo público. E, nesse campo, é visível a dicotomia entre o direito à aposentadoria do servidor que ingressou no RPPS antes das ondas de Reforma daquele que ingressou após as Reformas (Emendas Constitucionais nº 20/98, 41/2003 e 47/2005).
A par dessa contextualização, vislumbra-se que a delimitação temporal do direito à aposentadoria é importantíssima para se entender o atual panorama em que se insere a averbação do tempo de serviço prestado à Administração Indireta sob a qualificação de tempo de serviço público, então objeto de análise neste ensaio de ordem prática.
            A saber:


          É sabido que o direito à aposentadoria pelo RPPS está previsto no art. 40 da Constituição Federal, alterado pela EC nº 41/2003, que encerra, para aposentadoria voluntária com proventos integrais[2], os seguintes requisitos: (i) 10 anos de efetivo exercício no serviço público; (ii) 5 anos no cargo e; (iii) sessenta anos de idade e trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher.
Essa é a regra geral aplicável aos servidores ocupantes exclusivamente de cargos públicos, por efeito da sua vinculação ao RPPS. Ou seja, o direito à aposentadoria com base na norma constitucional elencada é conferido ao servidor que integra a Administração direta, autárquica e fundacional detentor de cargo público, integrante do RPPS. Não obstante, o tempo de efetivo exercício no serviço público ali inserto como requisito para concessão de aposentadoria comporta a averbação do tempo de serviço prestado às entidades da Administração Indireta – empresas públicas e sociedades de economia mista, eis que o termo ali disposto admite o conceito largo de serviço público.
O mesmo raciocínio deve ser empregado para as regras de transição dispostas no art. 6º da EC nº 41/2003 e art. 3º da EC nº 47/2005, que assim dispõem:

“Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.” 
                                                      
                                                                        [...]

 “Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I -  trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.". (os grifos não constam do original)

O caput do art. 6º da EC nº 41/2003, bem como o do art. 3º da EC nº 47/2005 referem que sua aplicação é restrita, respectivamente, aos servidores que “tenham ingressado no serviço público até”: (i) 31/12/2003 (data da publicação da EC 41/2003) e 16/12/98 (data da publicação da Emenda 20/98). Nesse caso, evidencia-se que o termo serviço público está vinculado ao tempo de ingresso do servidor no RPPS. E não podia ser diferente, na medida em que a pretensão das normas constitucionais foi delimitar o direito do servidor em razão do tempo de ingresso no sistema previdenciário do setor público, situação que não se confunde com as exigências requisitadas para obtenção do direito à aposentadoria por este mesmo servidor, então delineadas nos incisos das regras acima reproduzidas, dentre as quais se insere o tempo de efetivo exercício no serviço público.
Em outras palavras, o tempo de serviço público, exigido de forma cumulativa com outros requisitos para a concessão de aposentadoria com base nas regras de transição acima reproduzidas, admite o cômputo de tempo de serviço prestado em entidades integrantes da Administração Indireta. Porém, não se pode perder de vista que essas regras são aplicadas aos servidores que já integravam do RPPS nas datas demarcadas pelas regras: (i) 31/12/2003 para aposentadoria fundada no art. 6º da EC nº 41/2003; e (ii) 16/12/98 para concessão de aposentadoria com base no art. 3º da EC nº 47/2005.
Essa interpretação foi consolidada junto ao Tribunal de Contas da União em diversos julgados, valendo a transcrição do Sumário do Acórdão nº 2.921/2010 – Plenário, em que o entendimento foi efetivamente afirmado em face de controvérsia havida à época. Ei-lo:

REPRESENTAÇÃO. CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO. ALEGADA CONTROVÉRSIA ENTRE ENTENDIMENTO DESTA CORTE DE CONTAS E ORIENTAÇÃO NORMATIVA DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. AUSÊNCIA DA CONTROVÉRSIA SUSCITADA. QUESTÃO JÁ TRATADA, EM SEDE DE CONSULTA, PELO PLENÁRIO DESTE TRIBUNAL. IMPROCEDÊNCIA.


              1. O conceito de "serviço público" trazido pelo art. 40, § 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, pelo inciso  III do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e pelo inciso II do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 2005, deve ser entendido de forma ampla, para abranger também as empresas públicas e sociedades de economia mista.

2. Diverso é o conceito de "serviço público" contido no caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e no caput do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 2005, que deve ser tomado de forma restrita, uma vez que as regras contidas nesses artigos, ditas de transição, aplicam-se exclusivamente aos servidores ocupantes de cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, ao tempo da edição dessas emendas.
3. A Orientação Normativa MPS/SPS nº 2, de 31 de março de 2009, está em consonância com o entendimento esposado por esta Corte de Contas pelos Acórdãos nº 2636/2008-TCU-Plenário e nº 2229/09-TCU-Plenário.  (o grifo não consta do original)


            Não obstante a inteligência conferida à norma pelo Tribunal de Contas da União, órgão responsável pelo julgamento da legalidade dos atos de concessão de aposentadorias e pensões do RPPS (Art. 71, III, da CF/88), bem como pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, órgão que detém competência de “orientação, supervisão e o acompanhamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 9º, I, da Lei nº 9.717/98), merece ser dito que existem decisões dissonantes no âmbito do Poder Judiciário sobre o tema (CNJ, PCA nº 8188), cuja repercussão não teve o condão de afetar a jurisprudência firmada pelo Tribunal de Contas da União, que ora se mantém forte em seus fundamentos.


            Em conclusão, o tempo de serviço prestado a entidades integrantes da Administração Indireta é computável para o fim de aposentadoria fundada nas normas acima elencadas, sob a conotação de tempo de efetivo exercício no serviço público, em favor do servidor que tenha ingressado no Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) ao tempo prescrito nas regras que conferem ensejo ao benefício.



                                                                                                      Maria Lúcia Miranda Alvares



[1] Para aprofundar o tema ler artigo de minha autoria: “DA AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO ÀS ENTIDADES PRIVADAS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA”, publicado no Blog DIREITO PÚBLICO EM REDE.
[2]Deixamos de tratar, na hipótese, sobre o que se deve entender por proventos integrais, mormente em face das novas regras trazidas pela criação dos Fundos – Regime Complementar -, a ser objeto de outro estudo.

2 comentários:

  1. Maria Lúcia,
    Trabalhei na RFFSA e agora na Prefeitura de Belo Horizonte. O Tempo daquela empresa de sociedade mista conta para efeito de aposentadoria mas não para perceber os quinquênios. Há alguma jurisprudência em contrário? Esse tempo de RFFSa poderia também ser contado para receber quinquênio? Se sim, como fazer?
    Abraços e adoro seu blog.
    Cristina

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  2. Na minha opinião, o regime jurídico não descaracteriza a natureza pública do serviço prestado às administrações públicas direta e indireta. A compensação previdenciária entre os regimes públicos de previdência, RGPS e RPPS, ESTÁ EM PLENA VIGÊNCIA. Há grande injustiça no impedimento de somar os tempos públicos e obrigar um funcionário a recomeçar do zero a contagem temporal para a aposentadoria quando migra da administração pública indireta para a direta com troca de regime previdenciário. Há também o agravante criado pelas E.Cs. 41/2003 e 47/2005 que aumentaram em 100% (20 anos) e 150% (25 anos) a exigência temporal anterior de 10 anos, nas suas novas regras de transição.

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