quinta-feira, 24 de julho de 2014

ORIENTAÇÃO DE ORDEM PRÁTICA 2: DA COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO PRESTADO SOB O REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL A ÓRGÃOS OU ENTES PÚBLICOS

             Um tema ainda palpitante em sede administrativa está assente na comprovação do tempo de serviço público prestado sob o regime celetista, inexoravelmente vinculado ao Regime Geral de Previdência.

                 A relevância do assunto, entretanto, está circunscrita, basicamente, à resistência, totalmente equivocada, de algumas unidades do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) em expedir a competente certidão de tempo de serviço/contribuição a servidores públicos federais, guindados ao regime jurídico estatutário por conta da Lei nº 8.112/90, ou mesmo pela simples mudança do regime jurídico celetista para o estatutário.


                 A recusa do INSS, em muitos casos, encontra-se motivada sob o alicerce da seguinte interpretação:

“2. De acordo com o que dispõe o art. 7º da lei nº 8.162/91, são considerados extintos, a partir de 12 de dezembro de 1990, os contratos individuais de trabalho dos servidores que passaram ao regime jurídico instituído pela Lei 8.112/90, ficando-lhe assegurada a contagem de tempo anterior de serviço público federal para todos os fins.

3. Já o art. 11 da citada Lei 8.162/91, alterou o art. 247 da Lei 8.112/90, determinando o ajuste de contas com a Previdência Social, correspondente ao período de contribuição por parte dos servidores celetistas abrangidos pela Lei 8.112/90, ficando essas contribuições para o novo regime.

4. Assim sendo, não há de se incluir o período solicitado uma vez que referido tempo já deve ser assegurado pelo Ministério da Agricultura, órgão de transformação do contrato celetista para o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.”[1]

                A par do fundamento apresentado, percebe-se que o órgão previdenciário, incumbido de expedir a competente certidão de tempo de contribuição (CTC), expressa entendimento no sentido de que a Lei nº 8.162, de 1991, ao dispor que estariam extintos os contratos individuais de trabalho dos servidores que passaram ao regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90 e autorizado o ajuste de contas dos respectivos períodos para com a Previdência Social, assegurou-lhes, de igual sorte, a contagem do tempo de serviço celetista enquanto tempo de serviço estatutário e, como tal, caberia ao órgão público incumbido de processar a transmudação dos regimes a competente expedição da certidão de tempo de contribuição.

                Em curtas palavras, entende o INSS que o art. 243, da Lei nº 8.112/90, transformou o regime celetista em estatutário, afetando ao domínio deste último todo o tempo anterior, vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Ou seja, para o INSS o que era celetista passou a ser estatutário, de modo que a comprovação desse período cabe(ria) ao órgão público para o qual o servidor prestou serviço. E não ao INSS.

                Fácil perceber que as unidades técnicas do INSS não somente criam direito substantivo diverso daquele patrocinado pelo art. 243, da Lei nº 8.112/90, como confundem o direito substantivo que emana do dispositivo com o direito adjetivo que o garante, então alicerçado no processo de comprovação do tempo de serviço vinculado ao RGPS, de prerrogativa exclusiva do INSS.

                Nesse patamar de funcionalidade, torna-se imprescindível trazer a lume os alicerces jurídicos garantidores do direito do servidor à comprovação do seu tempo de serviço público vinculado do RGPS, seja decorrente da transmudação do regime jurídico celetista para o estatutário ou não.

                Em primeiro lugar, faz-se importante a transcrição dos arts. 243 e 247 da Lei nº 8.112/90 para melhor compreensão das questões postas:

Art. 243.  Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 -Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.

§ 1º  Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação.

§ 2º  As funções de confiança exercidas por pessoas não integrantes de tabela permanente do órgão ou entidade onde têm exercício ficam transformadas em cargos em comissão, e mantidas enquanto não for implantado o plano de cargos dos órgãos ou entidades na forma da lei.

§ 3º  As Funções de Assessoramento Superior - FAS, exercidas por servidor integrante de quadro ou tabela de pessoal, ficam extintas na data da vigência desta Lei.

§ 4º  (VETADO).

§ 5º  O regime jurídico desta Lei é extensivo aos serventuários da Justiça, remunerados com recursos da União, no que couber.

§ 6º  Os empregos dos servidores estrangeiros com estabilidade no serviço público, enquanto não adquirirem a nacionalidade brasileira, passarão a integrar tabela em extinção, do respectivo órgão ou entidade, sem prejuízo dos direitos inerentes aos planos de carreira aos quais se encontrem vinculados os empregos.

§ 7º  Os servidores públicos de que trata o caput deste artigo, não amparados pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, poderão, no interesse da Administração e conforme critérios estabelecidos em regulamento, ser exonerados mediante indenização de um mês de remuneração por ano de efetivo exercício no serviço público federal.        (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 8º  Para fins de incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de rendimentos, serão considerados como indenizações isentas os pagamentos efetuados a título de indenização prevista no parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 9º  Os cargos vagos em decorrência da aplicação do disposto no § 7º poderão ser extintos pelo Poder Executivo quando considerados desnecessários.  

{...]

Art. 247.  Para efeito do disposto no Título VI desta Lei, haverá ajuste de contas com a Previdência Social, correspondente ao período de contribuição por parte dos servidores celetistas abrangidos pelo art. 243.”  (grifo nosso)    


              Pois bem, a Lei nº 8.112/90, sem sombra de dúvida, guindou os servidores públicos regidos pela legislação trabalhista ao regime por ela eleito – no caso, o regime estatutário. Não obstante, resta visível que o tempo de serviço celetista desses servidores, sobre os quais se fez incidir a correspondente contribuição previdenciária, não perdeu a sua vinculação com o RGPS, tanto que foi preciso estabelecer o necessário ajuste de contas com a Previdência Social, objeto do art. 247, do citado Diploma Legal, para que esse tempo pudesse ser suportado pelo novo regime. Sim, porque em face do ingresso desses servidores no Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), assim intitulado o regime previdenciário dos servidores detentores de cargos públicos efetivos, far-se-ia necessário que o acréscimo de encargos sociais a ser suportado pelo RPPS fosse compensado com os recursos arrecadados pela União em favor do RGPS, relativos aos períodos em que os servidores estavam subordinados ao regime trabalhista[2].

              Essa a razão de ser das normas que, certamente, não transformaram o tempo de serviço celetista em estatutário. Os empregos ocupados pelos servidores é que foram transformados em cargos públicos por força da postura delineada pela Lei nº 8.112/90, firme na premissa de fixar um regime único para todos os servidores da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, denominado de Regime Jurídico Único ou Regime de Cargos. E a partir da vigência da Lei nº 8.112/90.

               Nesse contexto, evidencia-se que a transmudação de regime previdenciário dos servidores públicos celetistas não teria - como não teve - o condão de afetar a forma de comprovação do tempo de serviço/contribuição prestado sob a égide do RGPS, a ocorrer mediante expedição de competente certidão de tempo de serviço/contribuição expedida pelo INSS. Aliás, é o próprio INSS que assim determina, ipsis verbis:
                 
“Art. 2º O tempo de contribuição para Regime Próprio de Previdência Social - RPPS deverá ser provado com CTC fornecida pela unidade gestora do RPPS ou, excepcionalmente, pelo órgão de origem do servidor, desde que devidamente homologada pela respectiva unidade gestora do RPPS.

§ 1º O ente federativo expedirá a CTC mediante requerimento formal do interessado, no qual esclarecerá o fim e a razão do pedido.

§ 2º Até que seja instituído sistema integrado de dados que permita a emissão eletrônica de CTC pelos RPPS, a certidão deverá ser datilografada ou digitada e conterá numeração única no ente federativo emissor, não podendo conter espaços em branco, emendas, rasuras ou entrelinhas que não estejam ressalvadas antes do seu desfecho.

Art. 3º O tempo de contribuição para o Regime Geral de Previdência Social - RGPS deverá ser comprovado com CTC fornecida pelo setor competente do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Art. 4º Para fins de concessão de aposentadoria, na forma de contagem recíproca, só poderá ser aceita CTC emitida por regime de previdência social, geral ou próprio, observados os requisitos previstos no art. 6º.

Art. 5º O setor competente da União, do Estado, do Distrito Federal e do Município deverá promover o levantamento do tempo de contribuição para o RPPS à vista dos assentamentos funcionais do servidor. (Portaria MPS nº 154, de 15 de maio de 2008, publicada no DOU de 16 de maio seguinte – grifo nosso)

Na verdade, o Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, que dispõe sobre o Regulamento da Previdência Social, já consolidava o entendimento preconizado pela Portaria MPS nº 154, de 2008, conforme se pode constatar a seguir:

Art. 130.  O tempo de contribuição para regime próprio de previdência social ou para Regime Geral de Previdência Social deve ser provado com certidão fornecida

I - pela unidade gestora do regime próprio de previdência social ou pelo setor competente da administração federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, suas autarquias e fundações, desde que devidamente homologada pela unidade gestora do regime próprio, relativamente ao tempo de contribuição para o respectivo regime próprio de previdência social; ou 

II - pelo setor competente do Instituto Nacional do Seguro Social, relativamente ao tempo de contribuição para o Regime Geral de Previdência Social.

§ 1º  O setor competente do Instituto Nacional do Seguro Social deverá promover o levantamento do tempo de filiação ao Regime Geral de Previdência Social à vista dos assentamentos internos ou das anotações na Carteira do Trabalho ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou de outros meios de prova admitidos em direito. 

§ 2º O setor competente do órgão federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal deverá promover o levantamento do tempo de contribuição para o respectivo regime próprio de previdência social à vista dos assentamentos funcionais.” (grifo nosso)


Em sede judicial, o Supremo Tribunal Federal, no ARE nº 724.221, de Relatoria da Ministra Carmem Lúcia, ao cuidar do tema relativo à averbação de tempo de serviço público celetista prestado sob condições especiais, deixou vazar o seguinte fundamento:

‘6. O Supremo Tribunal Federal assentou que “o tempo de serviço prestado por servidor celetista, que passou a ser estatutário por força do regime jurídico único, é contado para todos os fins”, exatamente como assentado no acórdão recorrido. Nesse sentido:
“1. Servidor público: direito adquirido à contagem especial de tempo de serviço prestado em condições insalubres, vinculado ao regime geral da previdência, antes de sua transformação em estatutário, para fins de aposentadoria: o cômputo do tempo de serviço e os seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente quando da sua prestação: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 359.
2. O servidor público tem direito à emissão pelo INSS de certidão de tempo de serviço prestado como celetista sob condições de insalubridade, periculosidade e penosidade, com os acréscimos previstos na legislação previdenciária.
3. A autarquia não tem legitimidade para opor resistência à emissão da certidão com fundamento na alegada impossibilidade de sua utilização para a aposentadoria estatutária; requerida esta, apenas a entidade à qual incumba deferi-la é que poderia se opor à sua concessão.
4. Agravo regimental: desprovimento: ausência de prequestionamento do art. 40, III, b, da Constituição Federal (Súmulas 282 e 356), que, ademais, é impertinente ao caso” (RE 463.299-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJe 17.8.2007).  (STF, ARE 724221 / CE – CEARÁ,
Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 10/12/2012, DJ-e 246, 17/12/2012,
grifo nosso)


É visível, portanto, o direito do servidor público em obter perante o INSS a certidão de tempo de serviço/contribuição prestado sob o regime celetista, independentemente da natureza e do tempo em que o serviço foi prestado. Em contrapartida ao direito do servidor, tem o INSS o dever se expedir a competente certidão, mormente por força da efetiva vinculação desse tempo ao RGPS. E, para tanto, a Orientação Normativa MPS/SPS nº 2, de 31 de março de 2009, destaca os seguintes procedimentos a serem observados para a emissão das certidões por parte do ente federado ao qual se encontra subordinado o servidor:


Art. 65. A União, os Estados o Distrito Federal e os Municípios fornecerão ao servidor detentor, exclusivamente, de cargo de livre nomeação e exoneração e ao servidor titular de cargo, emprego ou função amparado pelo RGPS, documentos comprobatórios do vínculo funcional e Declaração de Tempo de Contribuição, conforme previsto na Portaria nº 154, de 2008, para fins de concessão de benefícios ou para emissão da CTC pelo RGPS, sem prejuízo da apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP. (Grifo nosso)


Em que pese todo o roteiro jurídico, não parece razoável que a insistência desmedida da autarquia previdenciária, que tem forçado muitos servidores públicos a buscar junto ao Poder Judiciário a satisfação de seus direitos, se alce como obstáculo à consecução dos benefícios a que tem jus o servidor em sede previdenciária. Tome, por exemplo, um servidor que satisfez os requisitos para concessão de aposentadoria pelas regras de transição contidas nas Emendas 41/2003 e 47/2005 mediante o cômputo, exclusivo, de tempo de serviço prestado a único órgão público que, por possuir parte desse período atrelado ao RGPS, fica obstado de obter o benefício por conta da recusa do INSS em expedir a competente CTC relativa ao período respectivo. O que fazer? 

A alternativa primeira, sem dúvida, seria recorrer ao Judiciário, como sói está acontecendo. Contudo, ainda assim, a racionalidade da situação poderia acolher tese excepcional, como tem feito do Tribunal de Contas da União por ocasião dos registros de legalidade da concessão das aposentadorias, a saber:

“Em princípio, toda averbação relativa a tempo exercido junto ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) deveria ter amparo em certidão expedida pelo Instituto Nacional do Seguro Social. Afinal, cabe a esse regime compensar o Regime Próprio de Previdência do Servidor (RPPS) – regime instituidor do benefício previdenciário - como decorrência das contribuições recebidas dos ex-celetistas e seus empregadores. É o que prevê disposições da Constituição Federal e da Lei 9.796/1999, a seguir transcritas:

Constituição Federal

‘Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
................................................................................................................................................
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

Lei 9.796/1999

‘Art. 4o Cada regime próprio de previdência de servidor público tem direito, como regime instituidor, de receber do Regime Geral de Previdência Social, enquanto regime de origem, compensação financeira, observado o disposto neste artigo.
§ 1o O regime instituidor deve apresentar ao Regime Geral de Previdência Social, além das normas que o regem, os seguintes dados referentes a cada benefício concedido com cômputo de tempo de contribuição no âmbito do Regime Geral de Previdência Social:
I - identificação do servidor público e, se for o caso, de seu dependente;
II - o valor dos proventos da aposentadoria ou pensão dela decorrente e a data de início do benefício;
III - o tempo de serviço total do servidor e o correspondente ao tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social.
§ 2o Com base nas informações referidas no parágrafo anterior, o Regime Geral de Previdência Social calculará qual seria a renda mensal inicial daquele benefício segundo as normas do Regime Geral de Previdência Social.
§ 3o A compensação financeira devida pelo Regime Geral de Previdência Social, relativa ao primeiro mês de competência do benefício, será calculada com base no valor do benefício pago pelo regime instituidor ou na renda mensal do benefício calculada na forma do parágrafo anterior, o que for menor.
§ 4o O valor da compensação financeira mencionada no parágrafo anterior corresponde à multiplicação do montante ali especificado pelo percentual correspondente ao tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social no tempo de serviço total do servidor público.
§ 5o O valor da compensação financeira devida pelo Regime Geral de Previdência Social será reajustado nas mesmas datas e pelos mesmos índices de reajustamento dos benefícios da Previdência Social, mesmo que tenha prevalecido, no primeiro mês, o valor do benefício pago pelo regime instituidor.’

Em que pese o fato de o RPPS da União ainda não estar sendo compensado pelo RGPS, diversamente do que ocorre com o RPPS dos estados, existe tal obrigação, o que bem demonstra a importância de se averbar corretamente o tempo oriundo do RGPS.

Nesse sentido é a Orientação Normativa/SHR/MP 1/2007, que, em seu artigo 3º, expressamente menciona ser da competência exclusiva do INSS a emissão de certidão de tempo de contribuição relativa ao tempo de contribuição vinculado ao RGPS.

Todavia, este Tribunal, a título de racionalidade administrativa, tem aceitado a averbação do tempo de atividade insalubre realizada de ofício pelo órgão de origem em relação a cargos cujo exercício, presume-se, envolve atividades de risco para a higidez física, como no caso dos médicos, odontólogos, auxiliares de enfermagem e agentes de saúde pública.” (Acórdão TCU Plenário nº 911/2014. Grifo nosso)


Na verdade, a equivalência das certidões expedidas pelo INSS com as exigidas do órgão gestor do RPPS ou dos órgãos públicos competentes, traz subjacente a certeza de que a certificação do tempo de serviço oferecida pelos últimos tem o condão de comprovar materialmente o tempo prestado. Daí a racionalidade acolhida, acertadamente, pelo Tribunal de Contas da União que, na obstante cuidar de tempo vinculado ao RGPS relativo à atividade de risco, está a abrigar todo tempo de serviço público vinculado ao RGPS, ou melhor, todo tempo de serviço celetista, vinculado ao RGPS, prestado a órgão ou ente público na esfera federal[3].

               A orientação do Tribunal de Contas da União, entretanto, é de caráter excepcional e deve ser a alternativa derradeira para a comprovação do tempo de serviço vinculado ao RGPS, assim considerada quando já esgotadas as tentativas de obter junto ao INSS a competente CTS.

             Por fim, nada obsta que o servidor prejudicado com a orientação do INSS busque, na Justiça, a possível responsabilização da autarquia previdenciária pela resistência de seus servidores em materializar seus próprios normativos, com o ressarcimento dos danos havidos, quando for o caso.


MARIA LÚCIA MIRANDA ALVARES - Pós-Graduada em Direito Administrativo/UFPA, autora do livro Regime Próprio de Previdência Social (Editora NDJ) e do Blog Direito Público em Rede, colaboradora de revistas jurídicas na área do Direito Administrativo. Palestrante, instrutora e conteudista de cursos na área do Direito Administrativo.




[1] Texto extraído de parecer exarado por Agência da Previdência Social (APSPA em Belém) sob o número 12.001.090, que negou pedido de revisão de Certidão de Tempo de Contribuição (CTC) a servidor que requisitava a inclusão, na referida CTC, de tempo de serviço público celetista prestado anteriormente à Lei nº 8.112/90, por efeito da vinculação do referido tempo ao RGPS. Vale dizer que outras unidades pesquisadas também se recusaram (e ainda se recusam) a expedir certidão para inclusão de tempo de serviço público celetista, ainda que vinculado ao RGPS sob o argumento de que a comprovação deve ser feita por certidão expedida pelo próprio órgão público no qual o servidor prestou serviço, que ora efetivou o recolhimento da contribuição previdenciária respectiva. O entendimento, entretanto, não é uniforme entre as agências, pois algumas expedem a certidão com a inclusão do tempo de serviço celetista, na forma da lei, sem quaisquer embaraços.
[2] Em que pese esse fator, sabe-se que a compensação financeira prevista no art. 247, da Lei nº 8.112/90 não saiu do papel. O período em que a União e esses servidores (ex-celetistas) capitalizam recursos para o RGPS não foi compensado em favor do Tesouro, em que pese a prescrição constitucional (§ 9º do art. 201) e legal (art. 4º, da Lei nº 9.796/99) acerca da compensação financeira entre os regimes.
[3] A tese também socorre aos servidores estaduais e municipais em igual situação. Também sob o escopo da racionalidade administrativa, otimizada pelo princípio da razoabilidade.

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